Ementa

ICMS – Simples Nacional – Empresa de pequeno porte – Receita bruta no ano-calendário anterior ao da opção para fins de enquadramento.

I. O § 1º do artigo 16 da LC 123/2006 estabelece que para efeito de enquadramento no Simples Nacional, considerar-se-á microempresa ou empresa de pequeno porte aquela cuja receita bruta no ano-calendário anterior ao da opção esteja compreendida dentro dos limites previstos no seu artigo 3º.

II. De acordo com o disposto no artigo 13-A da LC 123/2006, para efeito de recolhimento do ICMS no Simples Nacional o limite máximo da receita bruta de que trata o inciso II de seu artigo 3º (caso da empresa de pequeno porte) será de R$ 3.600.000,00.

III. Quando o § 1º do artigo 16 fala em “limites previstos no art. 3o desta Lei Complementar” está se referindo, no caso da empresa de pequeno porte (inciso II), ao limite de receita bruta de R$ 4.800.000,00 para enquadramento no Simples Nacional do ponto de vista do Regime Federal e ao limite de R$ 3.600.000,00 para enquadramento do ponto de vista do Regime Estadual.

Relato

1. A Consulente, tendo por atividade a “fabricação de artefatos de material plástico para uso pessoal e doméstico”, conforme CNAE (22.29-3/01), informa que: (i) “no ano-calendário de 2018 e anteriores a Consulente apurava o ICMS em conformidade com o regime periódico de apuração e os demais tributos e contribuições com base no lucro presumido”; (ii) “no ano-calendário de 2018 auferiu receita bruta no mercado interno no montante de R$ 4.526.696,28 (...). Não houve receita auferida no mercado externo”; (iii) “para fazer valer seu direito de apurar os tributos e contribuições pelas regras do regime de que trata o art. 12 da LCP nº 123/2006, o Simples Nacional, formalizou pela internet a solicitação de opção pelo Simples Nacional”; (iv) “a solicitação não foi deferida de imediato e ficou sob análise, visto a existência de apontamento indicando pendência com a administração tributária do Estado de São Paulo”; (v) “em consulta ao Processo de Opção 2019 pelo Simples Nacional da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, a Consulente constatou não estar autorizada a aderir ao regime desejado por exceder o limite de receita bruta estabelecido pela LCP nº 123/2006”; (vi) “certa de que sua receita bruta era inferior ao limite estabelecido pela LCP nº 123/2006, ou seja, inferior a 4,8 milhões de reais, a Consulente protocolou processo administrativo requerendo a revisão do resultado do Processo de Opção 2019 pelo Simples Nacional”; (vii) “após recorrentes idas ao posto fiscal da jurisdição da Consulente, ora para tomar esclarecimentos, ora para acompanhar o andamento do processo, o resultado do Processo de Opção 2019 pelo Simples Nacional foi revisado e, ao final, a pendência fora removida, viabilizando assim o deferimento da opção pelo Simples Nacional para o ano-calendário de 2019”; (viii) “passou a ser optante do Simples Nacional com efeitos a partir de 01/01/2019; nunca antes havia sido optante do Simples Nacional, tanto para efeitos de recolhimento do ICMS quanto para os demais tributos; e durante o ano-calendário de 2018 auferiu receita bruta, exclusivamente no mercado interno, em valor superior a 3,6 milhões de reais, mas, inferior a 4,8 milhões de reais”; (ix) “além da dificuldade encontrada para deferir a opção pelo Simples Nacional, ora relatada, os termos da legislação acerca do sublimite e as respostas à consulta tributária tornadas públicas aos demais contribuintes até então, fizeram a Consulente questionar a validade da informação constante no campo Regime Estadual da inscrição no CADESP, ou seja, a de que para fins de apuração e recolhimento dos tributos estaduais, também deve ser considerada optante do Simples Nacional”; (x) “o objetivo da Consulente é afastar qualquer equívoco e efetuar o correto recolhimento do ICMS em atenção ao que estabelece a legislação vigente e não ao que é ditado por um manual de perguntas e respostas ou por uma informação de sistema informatizado”.

2. Entende que “tanto o § 1º do art. 20 da LCP nº 123/2006 quanto o inc. I, § 1º, art. 12 da Res. CGSN nº 140/2018 dão sentido à interpretação que as regras de sublimite do Simples Nacional só são aplicáveis aos contribuintes optantes por este regime tributário” pois “como seria possível que o impedimento ao recolhimento do ICMS surtisse efeitos a partir do mês subsequente, se não fosse o caso do contribuinte já ser optante do Simples Nacional?”.

3. Afirma que a presente consulta está relacionada “à correta aplicação do critério de sublimite que trata o art. 19 da LCP nº 123/2006, e o art. 9º da Resolução CGSN nº 140/2018”, para apresentar o seguinte questionamento:

“A EPP optante pelo Simples Nacional com efeitos a partir de 01/01/2019; não optante pelo Simples Nacional no ano de 2018 e anteriores; cuja receita bruta no ano de 2018, auferida exclusivamente no mercado interno, foi maior que 3,6 milhões de reais e menor que 4,8 milhões de reais; pode ser considerada optante pelo Simples Nacional para fins de recolhimento e apuração do ICMS com efeitos desde 01/01/2019?”

Interpretação

4. Assim preveem os artigos 3º, inciso II, 13-A, 16, § 1º e 19, § 4º, todos da Lei Complementar nº 123/2006, que tratam da matéria questionada:

“Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

(...)

II - no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais). (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016)”

“Art. 13-A. Para efeito de recolhimento do ICMS e do ISS no Simples Nacional, o limite máximo de que trata o inciso II do caput do art. 3o será de R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais), observado o disposto nos §§ 11, 13, 14 e 15 do mesmo artigo, nos §§ 17 e 17-A do art. 18 e no § 4o do art. 19. (Incluído pela Lei Complementar nº 155, de 2016)”

“Art. 16. A opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e empresa de pequeno porte dar-se-á na forma a ser estabelecida em ato do Comitê Gestor, sendo irretratável para todo o ano-calendário.

§ 1o Para efeito de enquadramento no Simples Nacional, considerar-se-á microempresa ou empresa de pequeno porte aquela cuja receita bruta no ano-calendário anterior ao da opção esteja compreendida dentro dos limites previstos no art. 3o desta Lei Complementar.”

“Art. 19. Sem prejuízo da possibilidade de adoção de todas as faixas de receita previstas nos Anexos I a V desta Lei Complementar, os Estados cuja participação no Produto Interno Bruto brasileiro seja de até 1% (um por cento) poderão optar pela aplicação de sublimite para efeito de recolhimento do ICMS na forma do Simples Nacional nos respectivos territórios, para empresas com receita bruta anual de até R$ 1.800.000,00 (um milhão e oitocentos mil reais). (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016)

(...)

§ 4o Para os Estados que não tenham adotado sublimite na forma do caput e para aqueles cuja participação no Produto Interno Bruto brasileiro seja superior a 1% (um por cento), para efeito de recolhimento do ICMS e do ISS, observar-se-á obrigatoriamente o sublimite no valor de R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais). (Incluído pela Lei Complementar nº 155, de 2016)”

5. Verifica-se, de início, que o § 1º do artigo 16 estabelece que para efeito de enquadramento no Simples Nacional, considerar-se-á microempresa ou empresa de pequeno porte aquela cuja receita bruta no ano-calendário anterior ao da opção esteja compreendida dentro dos limites previstos no artigo 3º.

6. De se destacar, neste ponto, o disposto no artigo 13-A, no sentido de que para efeito de recolhimento do ICMS no Simples Nacional o limite máximo da receita bruta de que trata o inciso II de seu artigo 3º, caso da empresa de pequeno porte, será de R$ 3.600.000,00.

6.1 Nesse sentido verifica-se, que de acordo com o artigo 19, § 4º, para os Estados cuja participação no PIB (Produto Interno Bruto) seja superior a 1%, caso de São Paulo, deverá ser observado obrigatoriamente o sublimite de R$ 3.600.000,00.

7. Dessa forma, quando o § 1º do artigo 16 fala em “limites previstos no art. 3o desta Lei Complementar” está se referindo, no caso da empresa de pequeno porte (inciso II), caso sob análise, ao limite de receita bruta de R$ 4.800.000,00 para enquadramento no Simples Nacional do ponto de vista do Regime Federal e ao limite de R$ 3.600.000,00 para enquadramento do ponto de vista do Regime Estadual.

7.1 Assim, para que possa enquadrar-se no Simples Nacional do ponto de vista federal na condição de empresa de pequeno porte, a receita bruta no ano-calendário anterior ao da opção teria que ser no máximo de R$ 4.800.000,00. Já para que pudesse enquadrar-se no Simples Nacional do ponto de vista estadual na condição de empresa de pequeno porte, a receita bruta no ano-calendário anterior ao da opção teria que ser no máximo de R$ 3.600.000,00, o que não ocorre na hipótese trazida à análise, de acordo com o relato apresentado.

8. Como no Cadastro de Contribuintes do ICMS – Cadesp, consta a informação de que a Consulente está enquadrada no Simples Nacional do ponto de vista do Regime Estadual, conforme pesquisa efetuada em 28/03/19, recomenda-se que se dirija ao posto fiscal de vinculação de suas atividades para orientação quanto a alteração do Regime Estadual para RPA (Regime Periódico de Apuração).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.