Ementa

ICMS – Benefício fiscal concedido conforme o disposto no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea “g” da CF/88 – Convênio ICMS 190/2017 - Decreto 51.597/2007.

I - O Decreto 51.597/2007 tem seu fundamento de validade no Convênio ICMS 91/2012, não contrariando o disposto no artigo 155, §2º, inciso XII, alínea “g” da CF/88, não sendo necessário, portanto, que siga as condições e prazos estabelecidos pelo Convênio ICMS 190/2017 para continuar em vigor.

II - A inserção das disposições do Decreto 51.597/2007 no item 72 do Decreto 63.320/2018 teve por objetivo regularizar operações pretéritas ao Convênio ICMS 91/2012.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal é a de “restaurantes e similares” (CNAE 56.11-2/01) e as secundárias sujeitas ao ICMS de “comércio varejista de livros” (CNAE 47.61-0/01), “comércio varejista de jornais e revistas” (CNAE 47.61-0/02), “bares e outros estabelecimentos especializados em servir bebidas” (CNAE 56.11-2/02) e “serviços de alimentação para eventos e recepções - bufê” (CNAE 56.20-1/02), relata que é optante pelo regime especial concedido pelo Decreto 51.597/2007, através do qual o contribuinte que exerce atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria pode apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei 6.374/1989.

2. Explica que o Decreto 51.597/2007 foi incluído na relação dos atos normativos vigentes em 07 de agosto de 2017, relativos a benefícios fiscais que o Estado de São Paulo pretendia reinstituir, mais especificamente no item 72 do Anexo ao Decreto 63.320/2018, em cumprimento ao Convênio ICMS 190/2017.

3. Entende que o Decreto 51.597/2007 estabelece um regime tributário de apuração simplificada do imposto e não incentivos ou benefícios fiscais a reduzir ou suprimir o ICMS e que não deveria ser afetado pelas disposições do Convênio 190/2017, refletidas no Decreto 63.320/2018.

4. Argumenta que “não houve a prática do último ato exigido pelo Convênio ICMS 190/2017 para a reinstituição (ou revogação) dos benefícios fiscais que o Estado de São Paulo pretendia manter em vigor”, o que gera, em sua opinião, incerteza em relação à atual situação jurídica do regime especial definido pelo Decreto 51.597/2007.

5. Diante do exposto, solicita esclarecimentos desta Consultoria Tributária sobre o assunto.

6. Questiona, ainda, se o regime especial concedido pelo Decreto 51.597/2007 está em conformidade com o Convênio ICMS 91/2012, e se sua inclusão na lista de benefícios fiscais do Decreto 63.320/2018 teve o fim de regularizar sua fruição em períodos anteriores ao referido Convênio.

Interpretação

7. Inicialmente, esclarecemos que o Convênio ICMS 190/2017 dispõe sobre a remissão de créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal (CF/88), bem como sobre as correspondentes reinstituições.

8. Isso posto, o Convênio ICMS 91/2012, que autoriza os Estados e o Distrito Federal a conceder redução da base de cálculo do ICMS no fornecimento de refeição promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, assim dispõe em sua cláusula primeira:

“Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal, autorizados a conceder, na forma e condições estabelecidas em sua legislação, redução da base de cálculo do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e de Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de forma que a carga tributária seja equivalente a aplicação de percentual entre 2% (dois por cento) e 5% (cinco por cento) sobre o valor do fornecimento de refeições promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, assim como na saída promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuando, em qualquer das hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas”.

9. Por sua vez, o artigo 1º do Decreto 51.597/2007 assim dispõe:

“Artigo 1° - O contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, e que utilize Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou Nota Fiscal emitida por sistema eletrônico de processamento de dados, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989.

(...)”

10. Assim, o Decreto 51.597/2007, que instituiu regime especial de tributação pelo ICMS para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação, encontra seu fundamento de validade no Convênio ICMS 91/2012, não contrariando o disposto no artigo 155, §2º, inciso XII, alínea “g” da CF/88. E, por não contrariar dispositivo constitucional, não é necessário que siga as condições e prazos estabelecidos pelo Convênio ICMS 190/2017 para continuar em vigor.

11. Esclarecemos, por oportuno, que a inserção das disposições do Decreto 51.597/2007 no item 72 do Decreto 63.320/2018, que publicou relação dos benefícios concedidos pelo Estado de São Paulo, segundo o inciso I do caput da cláusula segunda do Convênio ICMS 190/2017, teve por objetivo regularizar operações pretéritas ao Convênio ICMS 91/2012. Dessa forma, ficaram convalidadas as operações amparadas pelo regime especial, realizadas entre o início de produção de efeitos do Decreto 51.597/2007 (1º de fevereiro de 2007) e o início de produção de efeitos do Convênio ICMS 91/2012 (23 de outubro de 2012).

12. Em resumo, as disposições do Decreto 51.597/2007 encontram-se plenamente vigentes, em conformidade com o Convênio ICMS 91/2012.

13. Cumpre salientar, por último, que:

13.1. O critério para enquadramento no regime especial de tributação é aquele previsto no item 1 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT-31/2001, ou seja, tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, caso da Consulente, o regime especial de tributação mencionado neste artigo somente se aplica se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante, ou seja, o faturamento obtido com esse fornecimento deve corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento (obtido com operações ou prestações sujeitas ao ICMS).

13.2. O fornecimento de alimentação corresponde à venda de alimentos que serão consumidos, pelo adquirente, no recinto onde é desenvolvida a atividade da Consulente, seja ele seu próprio estabelecimento ou no de seus clientes (refeitórios corporativos, por exemplo).

13.3. É irrelevante o tipo de alimento fornecido para que se caracterize o fornecimento de alimentação, incluindo-se aí bebidas que tenham a característica de alimentos, como sucos, chás, cafés, chocolates, leite e similares. As bebidas alcoólicas classificadas nas posições 2203 a 2208 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado NBM/SH, em atenção ao princípio constitucional da seletividade, não são produtos essenciais como alimentos, vale dizer, não se enquadram, pela legislação tributária, no conceito de alimentos.

13.4. Portanto, ainda que fornecidas aos consumidores juntamente com uma refeição qualquer, as bebidas alcoólicas não podem ser consideradas parte da refeição e não são abrangidas pelo regime especial previsto no Decreto 51.597/2007.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.