Ementa

ICMS – Redução de base de cálculo – Produtos Alimentícios.

I. As bebidas alimentares classificadas no código 2202.90.00 da NCM devem ser à base de soja, à base de leite e cacau ou serem néctares de frutas para que suas saídas internas tenham redução de base de cálculo (respeitadas as demais condições impostas pelo artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000).

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE, é 10.52-0/00 - Fabricação de laticínios, informa que industrializa e comercializa produtos alimentícios derivados do leite, entre eles bebidas lácteas nos sabores chocolate ou frutas (podendo ser apenas uma fruta ou combinação de frutas).

2. Acrescenta que, de acordo com o artigo 39 do Anexo II do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), a base de cálculo do ICMS nas saídas internas de bebidas alimentares à base de soja ou leite e cacau e néctares de fruta classificadas [no código] 2202.90.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (substituída hoje pelo código 2202.99.00 da NCM) será reduzida de forma que a carga tributária corresponda a 12%. Entende, todavia, que a legislação não é clara para determinar quais seriam os produtos efetivamente beneficiados pela referida redução de base de cálculo de ICMS sendo passível de mais de uma interpretação.

3. Cita a explicação sobre os produtos classificáveis [no código] 2202.99.00 da NCM, que substituiu [o código] 2202.90.00 da NCM, da Nota Explicativa do Sistema Harmonizado anexa à Instrução Normativa RFB 1788/2018 e a Resposta à Consulta Tributária nº 10.347/2016, e apresenta as seguintes perguntas:

3.1 A presença do leite nas bebidas alimentares classificadas [no código] 2202.99.00 da NCM já é suficiente para lhe garantir a redução da base de cálculo de ICMS prevista no art. 39, XVI, do RICMS/SP ou é necessário também a presença cumulativa do cacau?

3.2 As bebidas lácteas à base de leite e aroma de frutas e as bebidas lácteas à base de leite e polpa de frutas fazem jus ao referido benefício fiscal ainda que não tenham cacau em sua composição?

Interpretação

4. Para melhor esclarecer a dúvida da Consulente, transcrevemos abaixo o inciso XVI do artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000:

"Artigo 39 (PRODUTOS ALIMENTÍCIOS) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas saídas internas com os produtos alimentícios a seguir indicados, classificados segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado - NBM/SH, realizadas por estabelecimento fabricante ou atacadista, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% (doze por cento) (Lei 6.374/89, art. 112): (Artigo acrescentado pelo Decreto 49.113 de 10-11-2004; DOE 11-11-2004; produzindo efeitos em relação às operações realizadas a partir de 01-12-2004.)

(...)

XVI - bebidas alimentares à base de soja ou leite e cacau e néctares de fruta - código 2202.90.00. (Inciso acrescentado pelo Decreto 49.472 de 10-03-2005; DOE 11-03-2005; efeitos a partir de 11-03-2005)"

5. Vale a pena trazer para análise, neste ponto, a exposição de motivos do  Decreto 49.472/2005 (disponível no site da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo – ALESP),  especificamente no que se refere à inclusão do inciso XVI ao artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000:

"OFÍCIO GS-CAT 93-05

Senhor Governador,

Tenho a honra de encaminhar a Vossa Excelência a inclusa minuta de decreto que introduz alterações no Regulamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços - RICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490, de 30 de novembro de 2000.

As modificações introduzidas no Regulamento do ICMS decorrem, principalmente, da necessidade de adequá-lo às disposições contidas no Convênio ICMS-03/05, celebrado em Brasília, DF, no dia 25 de janeiro de 2005, e ratificado pelo Decreto n° 49.361, de 1° de fevereiro de 2005.

Apresento, assim, resumidas explicações sobre os dispositivos que compõem a minuta anexa.

(...)

O artigo 2º acrescenta ao Regulamento do ICMS os dispositivos a seguir comentados:

(...)

2 - o inciso II acrescenta o inciso XVI ao artigo 39 do Anexo II, para incluir as bebidas alimentares à base de soja ou leite e cacau e os néctares de frutas dentre os produtos beneficiados com a redução de base de cálculo do ICMS nas saídas internas promovidas por estabelecimento fabricante ou atacadista, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% (doze por cento);"

6. A exposição de motivos do referido Decreto deixa claro que o legislador intencionava beneficiar com a redução de base de cálculo (respeitadas as demais condições previstas no artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000) as saídas internas de dois grupos de bebidas: i) as bebidas alimentares à base de soja ou leite e cacau, classificadas no código 2202.90.00 da NCM; e ii) os néctares de frutas, classificados no código 2202.90.00 da NCM (ressalte-se que o código 2202.90.00 da NCM foi substituído pelo código 2202.99.00 da NCM).

7. Uma vez que os néctares de frutas não foram objeto de dúvida, passaremos a análise da melhor interpretação para as "bebidas alimentares à base de soja ou leite e cacau", classificadas no código 2202.90.00 da NCM. Para tanto, transcrevemos abaixo as descrições relacionadas à posição 2202 da TIPI (Tabela de incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – 2017, Decreto nº 8.950, de 29 de dezembro de 2016):

8. Uma análise atenta leva-nos a interpretar que o inciso XVI do artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000 não contempla com a redução de base de cálculo as saídas internas de todas as bebidas classificadas no código "2202.90.00 – outras" (substituído pelo código "2202.99.00 – outras"), mas apenas as saídas internas de bebidas alimentares à base de soja ou leite e cacau e de néctares de frutas, classificados no código 2202.90.00 da NCM (respeitadas as demais condições previstas no artigo).

9. Vale transcrever, neste ponto, as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias (NESH), sexta edição, atualizadas até janeiro/2018 (Instrução Normativa RFB 1788/2018), citadas pela Consulente, no que se refere ao código 22.02 da NCM:

"22.02

22.02 - Águas, incluindo as águas minerais e as águas gaseificadas, adicionadas de açúcar ou de outros edulcorantes ou aromatizadas e outras bebidas não alcoólicas, exceto sucos (sumos) de fruta ou de produtos hortícolas, da posição 20.09.

2202.10 - Águas, incluindo as águas minerais e as águas gaseificadas, adicionadas de açúcar ou de outros edulcorantes ou aromatizadas

2202.9 - Outras:

2202.91 -- Cerveja sem álcool

2202.99 -- Outras

A presente posição engloba as bebidas não alcoólicas tal como são definidas na Nota 3 do presente Capítulo, exceto as compreendidas noutras posições, em particular nas posições 20.09 ou 22.01.

A) Águas, incluindo as águas minerais e as águas gaseificadas, adicionadas de açúcar ou de outros edulcorantes ou aromatizadas.

Este grupo inclui, entre outras:

1) As águas minerais (naturais ou artificiais) adicionadas de açúcar ou de outros edulcorantes ou aromatizadas.

2) As bebidas tais como refrescos ou refrigerantes, cola, laranjadas ou limonadas, constituídas por água potável comum, mesmo com açúcar ou outros edulcorantes, aromatizadas com sucos ou essências de frutos ou com extratos compostos e adicionados, por vezes, de ácido tartárico e de ácido cítrico; estas bebidas são frequentemente tornadas gasosas, por meio de dióxido de carbono. Apresentam-se quase sempre em garrafas ou noutros recipientes fechados hermeticamente.

B) Cervejas sem álcool. Este grupo inclui:

1) As cervejas de malte cujo teor alcoólico, em volume, foi reduzido a 0,5 % vol, ou menos.

2) As cervejas de gengibre e as cervejas de ervas cujo teor alcoólico, em volume, não exceda 0,5 % vol.

3) As misturas de cerveja com bebidas não alcoólicas (refrescos ou refrigerantes, por exemplo) cujo teor alcoólico, em volume, não exceda 0,5 % vol.

C) Outras bebidas não alcoólicas, exceto sucos (sumos) de fruta ou de produtos hortícolas da posição 20.09.

Este grupo inclui, entre outros:

1) Os néctares de tamarindo tornados próprios para consumo sob a forma de bebida, por adição de água, açúcar ou outros edulcorantes e filtração.

2) Certos produtos alimentícios líquidos, suscetíveis de consumo direto como bebidas, tais como certas bebidas à base de leite e de cacau."

10. Ou seja, a explicação da Nesh leva-nos a concluir que, dentro do grupo "Outras bebidas não alcoólicas, exceto sucos (sumos) de fruta ou de produtos hortícolas da posição 20.09", classificadas no código 2202.99 da NCM, de fato, estão "Certos produtos alimentícios líquidos, suscetíveis de consumo direto como bebidas, tais como certas bebidas à base de leite e de cacau", classificadas no código 2202.99 da NCM.

11. Todavia, conforme já exposto no item 8 acima, o inciso XVI do artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000 não contempla com a redução de base de cálculo as saídas internas de todas os produtos classificados no código 2202.90.00 (substituído pelo código 2202.99.00) e descritos como "outras bebidas não alcoólicas, exceto sucos (sumos) de fruta ou de produtos hortícolas da posição 20.09", mas apenas as saídas internas de produtos classificados no código 2202.90.00 da NCM (substituído pelo código 2202.99.00)  e descritos como "bebidas alimentares à base de soja ou leite e cacau e de néctares de frutas" (respeitadas as demais condições previstas no artigo).

11.1 Tem-se, assim, que apenas algumas das bebidas classificadas no código 2202.90.00 (substituído pelo código 2202.99.00) estão beneficiadas pela redução de base de cálculo sob análise.

12. Nesse sentido, temos que a conjunção coordenativa aditiva "e" presente no inciso XVI do artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000 ("bebidas alimentares à base de soja ou leite e cacau – código 2202.90.00") indica, de fato, conforme entendimento da própria Consulente, adição de cacau ao leite, levando à interpretação de que o referido inciso elenca três produtos:

i) as bebidas alimentares à base de soja, classificadas no código 2202.90.00 da NCM (substituído pelo código 2202.99.00 da NCM);

ii) as bebidas alimentares à base de leite e cacau, classificadas no código 2202.90.00 da NCM (substituído pelo código 2202.99.00 da NCM); e

iii) os néctares de frutas, classificados no código 2202.90.00 da NCM (substituído pelo código 2202.99.00 da NCM).

13. Face ao exposto, em resposta às perguntas apresentadas pela Consulente, temos que:

13.1 A presença de leite nas bebidas alimentares classificadas no código 2202.90.00 da NCM (substituído pelo código 2202.99.00 da NCM) não é suficiente para garantir a redução da base de cálculo do ICMS na saída interna desses produtos, sendo necessária, ainda, a presença de cacau nessas bebidas (respeitadas as demais condições previstas no artigo 39, inciso XVI, do Anexo II, do RICMS/2000); e

13.2 As bebidas lácteas à base de leite e aroma de frutas e as bebidas lácteas à base de leite e polpa de frutas não se enquadram nas disposições do inciso XVI do artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000 por não serem à base de leite e cacau, não sendo aplicável, portanto, a redução de base de cálculo às suas saídas internas.

14. Por oportuno, lembramos que o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da NCM, devendo, em caso de dúvida, consultar a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.