Ementa

ICMS – Isenção das operações com produtos hortifrutigranjeiros – Produtos integrantes da Cesta Básica – Lei estadual nº 16.887/2018.

I. O conteúdo normativo da Lei paulista nº 16.887/2018 corresponde à concessão de isenção do ICMS às saídas internas e interestaduais com produtos hortifrutigranjeiros minimamente processados, não englobando a alteração do rol de produtos previsto na redação atual do Convênio ICM nº 44/1975 e do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000.

II. As operações internas com alho não são isentas, estando sujeitas ao regime tributário de redução de base de cálculo previsto no artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000 ("cesta básica"), mesmo após a edição da Lei nº 16.887/2018, não se exigindo o estorno de crédito relativo às operações anteriores quando o alho é destinado à integração ou consumo em processo de industrialização.

III. Nas operações com os produtos relacionados nos incisos I a VIII e X a XII, do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000, desde que cumpridos os demais requisitos legais, aplica-se a isenção ainda que tenham sido ralados, cortados, picados, fatiados, torneados, descascados, desfolhados, lavados, higienizados, embalados ou resfriados, desde que não cozidos e não haja adição de quaisquer outros produtos que não os relacionados, mesmo que simplesmente para conservação.

Relato

1. A Consulente, que exerce como atividade principal a "fabricação de especiarias, molhos, temperos e condimentos" (CNAE 10.95-3/00) e como atividade secundária o "comércio atacadista especializado em outros produtos alimentícios não especificados anteriormente" (CNAE 46.37-1/99), informa que realiza tanto operações com mercadoria recebidas de terceiros (revenda) quanto à fabricação de especiarias, molhos, temperos e condimentos.

2. Aponta a Lei nº 16.887/2018, mencionando que a citada legislação apresenta algumas condições específicas para que os produtos sejam beneficiados com a isenção do ICMS.

3. Acrescenta que seus produtos são moídos, desidratados, em flocos e granulados, sendo alguns produzidos pela Consulente e outros adquiridos prontos, sendo apenas embalados e revendidos.

4.  Questiona se a Consulente poderá se beneficiar da isenção prevista na Lei nº 16.887/2018 quando realizar operações com:

4.1.  Alho roxo triturado 200g, classificado no código 0703.20.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM);

4.2.  Pimenta variedades e pimenta dedo de moça, classificadas no código 2001.90.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM),  desidratada, comprada pronta  que será revendida;

4.3.  Alho frito, classificado no código 0712.90.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM);

4.4.  Alecrim, classificado no código 0910.99.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM);

4.5.  Camomila, classificada no código 1211.90.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM);

4.6.  Erva-doce, classificada no código 0909.61.10 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM);

4.7.  Manjericão, classificado no código 1211.90.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), comprado desidratado, em embalagem de 10 quilos, posteriormente fracionado, embalado e revendido;

4.8.  Alho cebola e salsa, classificado no código 2103.90.21 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM),  comprado a matéria prima e fabricado pela Consulente.

Interpretação

5. Inicialmente, cabe apontar que, a Constituição Federal (CF/1988) estabelece, no artigo 155, § 2º, XII, "g", que cabe à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS serão concedidos e revogados. Tanto a Lei Complementar nº 24/1975, quanto os convênios celebrados em conformidade com esse diploma legal foram recepcionados pela Carta Magna, como é o caso do Convênio ICM nº 44/1975, o qual autoriza as unidades federadas a conceder isenção do imposto às operações com os produtos hortifrutigranjeiros nele especificados.

6. O citado Convênio sofreu diversas alterações desde a sua celebração até hoje, tendo sido incluídos e excluídos diversos produtos do rol de hortifrutigranjeiros que podem ser beneficiados com isenção do imposto. O alho estava previsto no Convênio ICM nº 44/1975, em sua redação original, mas com a celebração do Convênio ICM nº 7/1980, o produto veio a ser excluído. Por esse motivo, o alho não consta – nem nunca constou – no rol de produtos hortifrutigranjeiros do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000, que normatiza a implementação desse benefício no Estado de São Paulo.

7.  A Lei estadual nº 16.887/2018 teve sua origem no Projeto de Lei nº 787/2017, cujo objetivo era estender a isenção do ICMS às operações com produtos hortifrutícolas minimamente processados e não ampliar o rol de produtos. Ocorre que o rol de produtos constante no texto da Lei nº 16.887/2018, que é idêntico ao da redação original do Convênio ICM nº 44/1975, inclui o alho, produto que não consta na redação atual do referido Convênio. Sendo assim, verifica-se que a aplicação literal do texto da referida lei implica reconhecimento de que o legislador paulista concedeu uma isenção em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, XII, "g", da Constituição Federal.

8.  Além disso, em que pese o artigo 111 do Código Tributário Nacional – CTN determine a interpretação literal da legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção, de acordo com o artigo 96, do mesmo diploma legal, a expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. Conforme já foi exposto, há contradições entre o Convênio ICM nº 44/1975, o artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000 e a Lei paulista nº 16.887/2018. Todos esses diplomas normativos, inequivocamente, se enquadram no conceito de legislação tributária. A interpretação literal de todos esses textos, por óbvio, inviabiliza a solução das contradições existentes, motivo pelo qual a solução dessas deve ser feita sob o prisma da Constituição Federal, que é o fundamento de validade de toda a legislação tributária, e não pela interpretação isolada do disposto no artigo 111 do CTN.

9. Sendo assim, o entendimento dessa Consultoria Tributária, já manifestado em outras oportunidades, é de que o conteúdo normativo da Lei estadual nº 16.887/2018 – interpretado conforme a Constituição – é, tão somente, a concessão de isenção às operações com produtos minimamente processados, não alterando do rol de produtos previsto na redação atual do Convênio ICM nº 44/1975 e do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000; estando o Decreto nº 64.098/2019, que regulamentou a referida lei, em total consonância com essa interpretação.

10. Portanto, mesmo após a edição da Lei nº 16.887/2018, as operações com alho não são isentas, estando sujeitas ao regime tributário de redução de base de cálculo previsto no artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000 (cesta básica), dispositivo que abrange também as importações e, no caso do alho, não exige o estorno de crédito relativo às operações anteriores quando o alho é destinado à integração ou consumo em processo de industrialização.

11. Excetuado o alho, os produtos pimenta, alecrim, camomila, erva doce, manjericão, cebola e salsa encontram-se previstos, respectivamente, nos incisos X, I, III, IV, VII, III e IX do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000. Transcrevemos, abaixo, o § 4º do artigo mencionado, parágrafo acrescentado pelo Decreto 64.098/2019:

"§ 4º - Nas operações com os produtos relacionados nos incisos I a VIII e X a XII, aplica-se a isenção ainda que tenham sido ralados, cortados, picados, fatiados, torneados, descascados, desfolhados, lavados, higienizados, embalados ou resfriados, desde que não cozidos e não haja adição de quaisquer outros produtos que não os relacionados, mesmo que simplesmente para conservação, observado o disposto no § 5º (Convênio ICMS 21/15). (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 64.098, de 29-01-2019; DOE 30-01-2019; efeitos a partir de 1º de fevereiro de 2019)."

12. Cabe apontar, ainda, que o inciso III do artigo 4º do RICMS/2000, estabelece que para efeito de aplicação da legislação do imposto, considera-se em estado natural, o produto tal como se encontra na natureza, que não tenha sido submetido a nenhum processo de industrialização referido no inciso I, não perdendo essa condição o que apenas tiver sido submetido a resfriamento, congelamento, secagem natural, acondicionamento rudimentar ou que, para ser comercializado, dependa necessariamente de beneficiamento ou acondicionamento.

13. Sendo assim, depreende-se da leitura do item 11 e 12 dessa resposta que, com relação aos produtos "pimenta variedades e pimenta dedo de moça" (NCM 2001.90.00) e "manjericão" (NCM 1211.90.90), considerando que a Consulente informa que esses são produtos desidratados; desde que cumpridas as demais exigências legais e que a desidratação desses não tenha ocorrido por processo de industrialização, mas sim por secagem natural, nas operações com os mencionado produtos poderá ser utilizada a isenção prevista no artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000.

14. Com relação ao alecrim (NCM 0910.99.00), à camomila (NCM 1211.90.90) e à erva-doce (NCM 0909.61.10), desde que cumpridos todos os requisitos legais, também poderá ser utilizada a isenção prevista no artigo 36 do anexo I do RICMS/2000.

15. Contudo, tal entendimento não é válido para as operações com a cebola e salsa utilizadas para a fabricação do tempero "alho, cebola e salsa", classificado no código 2103.90.21, uma vez que é adicionado o produto alho ao tempero, produto não relacionado no artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000.

16. Diante do exposto, consideramos respondidos os questionamentos apresentados pela Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.