Ementa

ICMS – Isenção das operações com produtos hortifrutigranjeiros – Operações com alho – Produtos integrantes da Cesta Básica – Lei estadual nº 16.887/2018.

I. O conteúdo normativo da Lei paulista nº 16.887/2018 corresponde à concessão de isenção do ICMS às saídas internas e interestaduais com produtos hortifrutigranjeiros minimamente processados, não englobando a alteração do rol de produtos previsto na redação atual do Convênio ICM nº 44/1975 e do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000.

II. As operações internas com alho não são isentas, estando sujeitas ao regime tributário de redução de base de cálculo previsto no artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000 (cesta básica), mesmo após a edição da Lei nº 16.887/2018, não se exigindo o estorno de crédito relativo às operações anteriores quando o alho é destinado à integração ou consumo em processo de industrialização.

Relato

1. A Consulente, que exerce como atividade principal o "comércio atacadista de produtos alimentícios em geral" (CNAE 46.39-7/01), e como atividades secundárias o "comércio atacadista de frutas, verduras, raízes, tubérculos, hortaliças e legumes frescos" (CNAE 46.33-8/01), o "transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional" (CNAE 49.30-2/02) e o "aluguel de imóveis próprios" (CNAE 68.10-2/02), informa que realiza operações de compra e venda de alho em estado natural, classificado no código 0703.20.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM).

2. Aponta que a Lei 16.887/2018 concede isenção do ICMS para as saídas internas e interestaduais com o produto "alho" (inciso I, do Art. 1° da referida Lei) desde 1º de janeiro de 2019, acrescentando que, antes dos efeitos da citada lei, o produto alho era tributado com alíquota de 18% (inciso I do artigo 52 do RICMS/2000) e com redução da carga tributária para 7% (inciso VI, do artigo 3° do Anexo II do RICMS/2000).

3. Diante do exposto, indaga:

3.1. Pode-se considerar o produto alho, em estado natural, classificado no código 0703.20.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul isento de ICMS, conforme a Lei 16.887/2018, mesmo sem a revogação do inciso VI do artigo 3° do Anexo II do RICMS/2000?

3.2. Como o produto em questão era tributado com ICMS até 31/12/2018, deverá ser feito algum procedimento de estorno do crédito dessas mercadorias em estoque nesta data?

3.3. Caso a resposta do item 3.2 seja positiva, qual a forma de apresentá-lo na GIA e na EFD ICMS IPI e qual fundamento legal deverá ser utilizado?

Interpretação

4. Inicialmente, cabe apontar que, a Constituição Federal (CF/1988) estabelece, no artigo 155, § 2º, XII, "g", que cabe à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS serão concedidos e revogados. Tanto a Lei Complementar nº 24/1975, quanto os convênios celebrados em conformidade com esse diploma legal foram recepcionados pela Carta Magna, como é o caso do Convênio ICM nº 44/1975, o qual autoriza as unidades federadas a conceder isenção do imposto às operações com os produtos hortifrutigranjeiros nele especificados.

5. O citado Convênio sofreu diversas alterações desde a sua celebração até hoje, tendo sido incluídos e excluídos diversos produtos do rol de hortifrutigranjeiros que podem ser beneficiados com isenção do imposto. O alho estava previsto no Convênio ICM nº 44/1975, em sua redação original, mas com a celebração do Convênio ICM nº 7/1980, o produto veio a ser excluído. Por esse motivo, o alho não consta – nem nunca constou – no rol de produtos hortifrutigranjeiros do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000, que normatiza a implementação desse benefício no Estado de São Paulo.

6. A Lei estadual nº 16.887/2018 teve sua origem no Projeto de Lei nº 787/2017, cujo objetivo era estender a isenção do ICMS às operações com produtos hortifrutícolas minimamente processados e não ampliar o rol de produtos. Ocorre que o rol de produtos constante no texto da Lei nº 16.887/2018, que é idêntico ao da redação original do Convênio ICM nº 44/1975, inclui o alho, produto que não consta na redação atual do referido Convênio. Sendo assim, verifica-se que a aplicação literal do texto da referida lei implica reconhecimento de que o legislador paulista concedeu uma isenção em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, XII, "g", da Constituição Federal.

7. Além disso, em que pese o artigo 111 do Código Tributário Nacional – CTN determine a interpretação literal da legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção, de acordo com o artigo 96, do mesmo diploma legal, a expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. Conforme já foi exposto, há contradições entre o Convênio ICM nº 44/1975, o artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000 e a Lei paulista nº 16.887/2018. Todos esses diplomas normativos, inequivocamente, se enquadram no conceito de legislação tributária. A interpretação literal de todos esses textos, por óbvio, inviabiliza a solução das contradições existentes, motivo pelo qual a solução dessas deve ser feita sob o prisma da Constituição Federal, que é o fundamento de validade de toda a legislação tributária, e não pela interpretação isolada do disposto no artigo 111 do CTN.

8. Sendo assim, o entendimento dessa Consultoria Tributária, já manifestado em outras oportunidades, é de que o conteúdo normativo da Lei estadual nº 16.887/2018 – interpretado conforme a Constituição – é, tão somente, a concessão de isenção às operações com produtos minimamente processados, não alterando do rol de produtos previsto na redação atual do Convênio ICM nº 44/1975 e do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000; estando o Decreto nº 64.098/2019, que regulamentou a referida lei, em total consonância com essa interpretação.

9. Portanto, mesmo após a edição da Lei nº 16.887/2018, as operações com alho não são isentas, estando sujeitas ao regime tributário de redução de base de cálculo previsto no artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000 (cesta básica), dispositivo que abrange também as importações e, no caso do alho, não exige o estorno de crédito relativo às operações anteriores quando o alho é destinado à integração ou consumo em processo de industrialização.

10. Ficam prejudicados os questionamentos apresentados nos itens 3.2 e 3.3.

11. Diante do exposto, consideramos respondidos os questionamentos apresentados pela Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.