Ementa

ICMS – Convênio ICMS 91/2012 - Decreto 51.597/2007.

I - As disposições do Decreto 51.597/2007 encontram-se plenamente vigentes, vinculadas ao prazo de produção de efeitos do Convênio ICMS 91/2012.

Relato

1. A Consulente possui como atividade principal a de restaurantes e similares (CNAE 56.11-2/01).

2. Indaga se continua em vigor o regime especial de tributação pelo Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação, instituído pelo Decreto nº 51.597/2007.

3. Expõe o seu entendimento de que o aduzido regime especial de tributação não tem relação com Convênio ICMS 190/2017, não necessitando, portanto, de um novo decreto para reinstitui-lo.

Interpretação

4. Inicialmente, esclarecemos que o Convênio ICMS 190/2017 dispõe sobre a remissão de créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea "g" do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal (CF/88), bem como sobre as correspondentes reinstituições.

5. Já o Convênio ICMS 91/2012, por sua vez, autoriza os Estados e o Distrito Federal a conceder redução da base de cálculo do ICMS no fornecimento de refeição promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, conforme o que consta da sua cláusula primeira:

"Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal, autorizados a conceder, na forma e condições estabelecidas em sua legislação, redução da base de cálculo do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e de Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de forma que a carga tributária seja equivalente a aplicação de percentual entre 2% (dois por cento) e 5% (cinco por cento) sobre o valor do fornecimento de refeições promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, assim como na saída promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuando, em qualquer das hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas".

6. No âmbito do Estado de São Paulo, a implementação do Convênio ICMS 91/2012 ocorreu por meio do Decreto 51.597/2007, cujo artigo 1º dispõe:

"Artigo 1° - O contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, e que utilize Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou Nota Fiscal emitida por sistema eletrônico de processamento de dados, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989."

7.  Assim, o Decreto 51.597/2007, que instituiu regime especial de tributação pelo ICMS para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação, tem como pressuposto objetivo de validade o Convênio ICMS 91/2012, não contrariando o disposto no artigo 155, §2º, inciso XII, alínea "g" da CF/88. Logo, por não contrariar dispositivo constitucional, não é necessário que siga as condições e prazos estabelecidos pelo Convênio ICMS 190/2017 para continuar em vigor.

8. Esclarecemos que a inserção das disposições do Decreto 51.597/2007 no item 72 do Decreto 63.320/2018, que publicou relação dos benefícios concedidos pelo Estado de São Paulo, segundo o inciso I do caput da cláusula segunda do Convênio ICMS 190/2017, teve por objetivo regularizar operações pretéritas ao Convênio ICMS 91/2012. Dessa forma, ficaram convalidadas as operações amparadas pelo regime especial, realizadas entre o início de produção de efeitos do Decreto 51.597/2007 (1º de fevereiro de 2007) e o início de produção de efeitos do Convênio ICMS 91/2012 (23 de outubro de 2012).

9. Por fim, em síntese, consignamos que as disposições do Decreto 51.597/2007 encontram-se plenamente vigentes, vinculadas ao prazo de produção de efeitos do Convênio ICMS 91/2012.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.