Ementa

ICMS – Operações com alho – Produtos integrantes da Cesta Básica – Lei estadual nº 16.887/2018.

I. O conteúdo normativo da Lei paulista nº 16.887/2018 corresponde à concessão de isenção do ICMS às saídas internas e interestaduais com produtos hortifrutigranjeiros minimamente processados, não englobando a alteração do rol de produtos previsto na redação atual do Convênio ICM nº 44/1975 e do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000.

II. As operações internas com alho não são isentas, estando sujeitas ao regime tributário de redução de base de cálculo previsto no artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000 (cesta básica), mesmo após a edição da Lei nº 16.887/2018.

Relato

1. A Consulente, que exerce como atividade principal o "comércio atacadista especializado em outros produtos alimentícios não especificados anteriormente" (CNAE 46.37-1/99) e, como atividades secundárias, o "comércio atacadista de produtos alimentícios em geral, com atividade de fracionamento e acondicionamento associada" (CNAE 46.39-7/02), o "comércio atacadista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios" (CNAE 46.91-5/00), o "comércio atacadista de mercadorias em geral, com predominância de insumos agropecuários" (CNAE 46.92-3/00) e o "comércio atacadista de mercadorias em geral, sem predominância de alimentos ou de insumos agropecuários" (CNAE 46.93-1/00), informa que, atualmente, quando realiza operações com alho (embalado, cortado, picado em estado fresco ou refrigerado), utiliza o código 0703.20.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul, pois o produto não perde suas características naturais, tributando a operação conforme o artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000., ou seja, com a redução na base de cálculo.

2. Cita que a Lei nº 16.887/2018, com efeitos desde 1º de janeiro deste ano, isentou do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) as saídas internas e interestaduais de vários produtos, incluindo o alho.

3. Diante desta situação, a Consulente questiona qual legislação deve utilizar em suas operações com alho.

Interpretação

4. Inicialmente, cabe apontar que, a Constituição Federal (CF/1988) estabelece, no artigo 155, § 2º, XII, "g", que cabe à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS serão concedidos e revogados. Tanto a Lei Complementar nº 24/1975, quanto os convênios celebrados em conformidade com esse diploma legal foram recepcionados pela Carta Magna, como é o caso do Convênio ICM nº 44/1975, o qual autoriza as unidades federadas a conceder isenção do imposto às operações com os produtos hortifrutigranjeiros nele especificados.

5. O citado Convênio sofreu diversas alterações desde a sua celebração até hoje, tendo sido incluídos e excluídos diversos produtos do rol de hortifrutigranjeiros que podem ser beneficiados com isenção do imposto. O alho estava previsto no Convênio ICM nº 44/1975, em sua redação original, mas com a celebração do Convênio ICM nº 7/1980, o produto veio a ser excluído. Por esse motivo, o alho não consta – nem nunca constou – no rol de produtos hortifrutigranjeiros do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000, que normatiza a implementação desse benefício no Estado de São Paulo.

6. A Lei estadual nº 16.887/2018 teve sua origem no Projeto de Lei nº 787/2017, cujo objetivo era estender a isenção do ICMS às operações com produtos hortifrutícolas minimamente processados e não ampliar o rol de produtos. Ocorre que o rol de produtos constante no texto da Lei nº 16.887/2018, que é idêntico ao da redação original do Convênio ICM nº 44/1975, inclui o alho, produto que não consta na redação atual do referido Convênio. Sendo assim, verifica-se que a aplicação literal do texto da referida lei implica reconhecimento de que o legislador paulista concedeu uma isenção em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, XII, "g", da Constituição Federal.

7. Além disso, em que pese o artigo 111 do Código Tributário Nacional – CTN determine a interpretação literal da legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção, de acordo com o artigo 96, do mesmo diploma legal, a expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. Conforme já foi exposto, há contradições entre o Convênio ICM nº 44/1975, o artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000 e a Lei paulista nº 16.887/2018. Todos esses diplomas normativos, inequivocamente, se enquadram no conceito de legislação tributária. A interpretação literal de todos esses textos, por óbvio, inviabiliza a solução das contradições existentes, motivo pelo qual a solução dessas deve ser feita sob o prisma da Constituição Federal, que é o fundamento de validade de toda a legislação tributária, e não pela interpretação isolada do disposto no artigo 111 do CTN.

8. Sendo assim, o entendimento dessa Consultoria Tributária, já manifestado em outras oportunidades, é de que o conteúdo normativo da Lei estadual nº 16.887/2018 – interpretado conforme a Constituição – é, tão somente, a concessão de isenção às operações com produtos minimamente processados, não alterando do rol de produtos previsto na redação atual do Convênio ICM nº 44/1975 e do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000; estando o Decreto nº 64.098/2019, que regulamentou a referida lei, em total consonância com essa interpretação.

9. Portanto, mesmo após a edição da Lei nº 16.887/2018, as operações com alho não são isentas, estando sujeitas ao regime tributário de redução de base de cálculo previsto no artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000 (cesta básica), dispositivo que abrange também as importações e, no caso do alho, não exige o estorno de crédito relativo às operações anteriores quando o alho é destinado à integração ou consumo em processo de industrialização.

10. Diante do exposto, consideramos respondidos os questionamentos apresentados pela Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.