RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 190, de 19 de Julho de 2012

ICMS - Energia elétrica - Subprodutos da moagem de cana-de-açúcar (bagaço) para produção de eletricidade e energia térmica (vapor d’água) - Diferimento, artigos 346-A e 346-B do RICMS/2000.

1. Energia elétrica e térmica (vapor d’água) destinadas à usina açucareira e destilaria de álcool, transmitidas por meio de linha privada. Aplicação do diferimento do ICMS previsto no artigo 346-B do RICMS/2000.

2. A saída de energia elétrica, em ambiente de contratação livre, para o Sistema Integrado Nacional (SIN) estará sob o abrigo do diferimento previsto no artigo 425, I, do RICMS/2000.

3. O bagaço da cana-de-açúcar, em ambas as situações, está amparado pelo diferimento do ICMS, previsto no artigo 346-A do RICMS/2000, e contará, ainda, em razão do disposto no artigo 432 do RICMS/2000, com a continuidade do diferimento.

1) A Consulente, cuja atividade indicada por sua CNAE principal é a de "geração de energia elétrica", informa que se encontra "atualmente em fase pré-operacional, com início de atividades previstas para maio de 2012, entre as quais, a co-geração de energia elétrica e vapor a partir da utilização de biomassa (bagaço da cana-de-açúcar)", que será adquirida de usina, "cujo objeto social é a produção de açúcar e destilação de álcool".

2) Menciona que irá fornecer 40% da energia elétrica, à usina açucareira e destilaria de álcool "para consumo em seu processo industrial, [...] por meio de linha privada entre os estabelecimentos, localizado na mesma plataforma industrial, em terrenos contíguos, e em conformidade com regulamentação e autorização específica da ANEEL". Os outros 60% da energia elétrica produzida serão vendidos "pela Consulente para o mercado, cujos potenciais clientes serão consumidores de energia elétrica (indústrias), distribuidoras ou comercializadores de energia elétrica, com transmissão por meio de linha de transmissão integrada ao Sistema Interligado Nacional (SIN)".

3) Relata, ainda, que "a energia térmica (vapor d’água) gerada pela Consulente será integralmente vendida à [usina açucareira e destilaria de álcool] para consumo em seu processo industrial".

4) Afirma que a operação de fornecimento do bagaço de cana-de-açúcar à Consulente não se sujeita ao destaque do ICMS, em razão do diferimento previsto no artigo 346-A do RICMS/2000, sendo o diferimento em questão "aplicável tanto na transmissão da energia elétrica por linha privada [...], como na transmissão por meio do Sistema Interligado Nacional (SIN)".

5) Entende, também, que, "no momento em que ocorrer a saída da energia elétrica de seu estabelecimento com destino à [usina açucareira e destilaria de álcool], não deverá recolher o ICMS diferido correspondente ao fornecimento de bagaço de cana-de-açúcar pela [usina açucareira e destilaria de álcool]".

6) Articula que, com relação à "venda de energia elétrica ao mercado (consumidores livres, distribuidores ou comercializadoras localizadas em São Paulo ou em outros Estado)", também se aplica o artigo 346-A sobre a saída de bagaço de cana-de-açúcar "com destino à empresa geradora de energia termoelétrica (Consulente)" cujo ICMS "fica diferido para o momento em que ocorrer a saída da energia elétrica para o [...] SIN".

7) Da mesma forma, argumenta que, com base nos artigos 425 e 432 do RICMS/2000, "no momento que ocorrer a saída da energia elétrica de seu estabelecimento para o SIN não deverá recolher o ICMS diferido correspondente ao fornecimento de bagaço de cana-de-açúcar" ao seu estabelecimento. Da mesma forma, alega que "também não há que se falar em recolhimento pela Consulente do ICMS diferido correspondente" ao referido bagaço de cana-de-açúcar quando os seus clientes "se encontrarem estabelecidos em outros Estados".

8) Isso posto, solicita a confirmação dos seguintes entendimentos:

8.1) "O fornecimento do bagaço de cana-de-açúcar pela [usina açucareira e destilaria de álcool] à Consulente não se sujeita ao lançamento e destaque do ICMS, tendo em vista a aplicação do diferimento previsto no artigo 346-A do RICMS, tanto na situação de transmissão da energia elétrica por meio de linha privada especificamente autoriza pela ANEEL [...], quanto pelo Sistema Interligado Nacional - SIN";

8.2) "O fornecimento de energia elétrica e vapor pela Consulente à [usina açucareira e destilaria de álcool] não se sujeita ao lançamento e destaque do ICMS, tendo em vista a aplicação do diferimento previsto no artigo 346-B do RICMS";

8.3) "A Consulente não estará obrigada ao recolhimento do ICMS diferido correspondente ao fornecimento de bagaço de cana-de-açúcar pela [usina açucareira e destilaria de álcool], no momento em que ocorrer o fornecimento de energia elétrica e de energia térmica (vapor d’água) à [usina de açucareira e destilaria de álcool] ou ao mercado, posto que, nos termos dos artigos 346-B, 425, 429 e 432 do RICMS, as saídas de energia elétrica internas ou interestaduais promovidas pela Consulente serão submetidas a regras específicas de diferimento, substituição tributária e não incidência com a respectiva manutenção de créditos, prevalecendo, portanto, o diferimento de ICMS do bagaço".

9) Registre-se, preliminarmente, que a tributação do ICMS sobre a energia elétrica é regida pelo princípio do destino, de tal forma que o imposto incidente sobre a sua circulação na condição de mercadoria é sempre devido ao Estado onde ocorrer o seu consumo (inciso III do § 1.º do art. 2.º da Lei Complementar n.º 87, de 13/09/1996).

10) Assinale-se, também, que, conforme manifestações anteriores deste órgão consultivo, a comercialização de energia elétrica com consumidor livre é operação de natureza interna, assim caracterizada pela impossibilidade de identificar a origem da energia elétrica efetivamente consumida, na medida em que ela é gerada continuamente, no âmbito do Sistema Elétrico Brasileiro, por um gerador diferente a cada momento, de acordo com a ordem sequencial de despacho estabelecida pelo Operador Nacional do Sistema (ONS)

11) Diante desses aspectos, observamos, ainda, que, independentemente da localização do estabelecimento do agente comercializador, nas operações relativas à comercialização de energia elétrica com consumidor livre, as obrigações tributárias, principal e acessórias, relativas a essa operação, deverão ser cumpridas de acordo com a legislação do Estado onde ocorrer o consumo da energia elétrica.

12) Feitas essas observações, passemos a análise do presente caso e, para melhor elucidação, convém transcrever os artigos 346-A e 346-B do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000:

"Artigo 346-A - Fica diferido o lançamento do imposto incidente nas saídas das seguintes mercadorias, com destino a empresa geradora de energia termoelétrica, para o momento em que ocorrer a saída da energia elétrica para o Sistema Interligado Nacional, observado o disposto no Anexo XVIII deste regulamento (Lei 6.374/89, art. 8º, XVII, e § 10). (Artigo acrescentado pelo Decreto 53.158, de 23-06-2008; DOE 24-06-2008).

I - subprodutos da moagem de cana-de-açúcar;

[...]

Artigo 346-B - Fica diferido o lançamento do imposto incidente nas saídas de energia elétrica e de energia térmica (vapor d’água), promovidas por empresa geradora de energia termoelétrica, com destino a usina açucareira ou destilaria de álcool, para o momento em que esta promover a saída dos produtos resultantes da industrialização da cana-de-açúcar (Lei 6.374/89, art. 8º, XVII, e § 10). (Artigo acrescentado pelo Decreto 53.158, de 23-06-2008; DOE 24-06-2008)

Parágrafo único - O disposto neste artigo aplica-se apenas à saída de energia elétrica:

1 - que tiver sido gerada nos termos e condições do artigo 346-A;

2 - desde que o contrato celebrado entre a empresa geradora e a usina ou destilaria não deva ser registrado na Câmara de Comercialização de Energia Elétrica" (grifos da transcrição)

13) Depreende-se da legislação em comento que o ICMS incidente sobre a saída dos subprodutos da moagem de cana-de-açúcar, com destino a empresa geradora de energia termoelétrica, fica diferido para o momento em que ocorrer a saída da energia elétrica desse estabelecimento para o Sistema Interligado Nacional (artigo 346-A do RICMS/2000). Assim, a operação de entrada do bagaço da cana-de-açúcar no estabelecimento da Consulente, proveniente da usina açucareira e destilaria de álcool, como insumo para a geração de energia elétrica ou a vapor, será realizada com diferimento do imposto.

14) Não obstante a Consulente dar saída de energia elétrica gerada também por meio de linha privada, tal fato, não poderia, em princípio, ser fator restritivo para aplicação da referida norma. Entendimento diverso não se alinharia com o programa específico que estabelece o diferimento do ICMS sobre o bagaço da cana-de-açúcar, eletricidade e energia a vapor entre co-geradora e usina açucareira e destilaria de álcool, autorizado pelo Decreto nº 53.158/2008 (que tem como objetivo precípuo o fomento da co-geração de energia a partir da biomassa). Além disso, atente-se que o diferimento em voga é mera postergação do lançamento do imposto, que efetivamente será recolhido a posteriori, na forma definida pela legislação tributária.

15) Dessa forma, com base no até aqui exposto, pode-se verificar que a regra do artigo 346-A também é aplicável para a hipótese da transmissão da energia elétrica por meio de linha privada, tal como é realizado com aquela transmitida para o Sistema Integrado Nacional - SIN.

16) Posteriormente, quanto à norma contida no artigo 346-B do RICMS/2000, que se aplica apenas nas saídas de energia elétrica gerada nos limites do artigo 346-A do mesmo regulamento, observa-se que o ICMS incidente nas saídas de energia elétrica e térmica (vapor d’água) realizadas pela Consulente com destino à usina de açucareira e destilaria de álcool (que originalmente remeteu o bagaço de cana-de-açúcar), encontram-se diferidas para o momento em que esta (usina) promover a saída dos produtos resultantes da industrialização da cana-de-açúcar. Portanto, nessa hipótese, não há que se cogitar em recolhimento de imposto por parte da Consulente, uma vez que o ICMS incidente na operação referente ao bagaço de cana-de-açúcar será recolhido (englobadamente) pela usina açucareira e destilaria de álcool no momento que esta efetivar as saídas de mercadorias por ela (usina) produzidas.

17) Isso assinalado, antes de examinar se haverá a obrigatoriedade de recolhimento do ICMS referente ao bagaço da cana-de-açúcar, quando da saída da energia elétrica para o SIN (artigo 346-A, "caput", do RICMS/2000), é importante registrar que, em relação à obrigação principal, o artigo 425, I, alíneas "b" e "c", do RICMS/2000 atribuiu à empresa distribuidora, na condição de substituta tributária, a responsabilidade pelo lançamento e pagamento do ICMS incidente na operação relativa à circulação de energia elétrica a que der saída, destinando-a diretamente a estabelecimento consumidor livre (adquirente, situado neste ou em outro Estado, de energia elétrica, em ambiente de contratação livre), em razão da execução de contrato de conexão e de uso da respectiva rede de distribuição, firmados com a distribuidora. Essa reponsabilidade da distribuidora também se aplica a qualquer outro tipo de contrato com ela firmado para fins de entrega de energia elétrica para consumo do destinatário.

17.1) Nesse sentido, levando-se em consideração que, segundo a Consulente, "60% da energia elétrica será vendida pela Consulente para o mercado [...] por meio de linha de transmissão integrada ao Sistema Interligado Nacional - SIN" (e que o restante será destinado à usina açucareira e destilaria de álcool), não há, no presente caso, que se falar em recolhimento do imposto estadual por parte da Consulente, uma vez que a responsabilidade pelo recolhimento e pagamento do ICMS sobre a energia elétrica é atribuído à empresa distribuidora (artigo 425, inciso I, do RICMS/2000).

18) Portanto, o imposto incidente na saída da energia elétrica do estabelecimento da Consulente (geradora de energia termoelétrica), com destino ao SIN, fica diferido para o momento estabelecido pelo artigo 425, inciso I, do RICMS/2000, e, consequentemente, em decorrência da regra contida no artigo 432 do RICMS/2000, abaixo reproduzido, o imposto referente ao bagaço da cana-de-açúcar também continuará diferido.

"Artigo 432 - Se houver regra específica de suspensão, de diferimento ou de substituição tributária em relação a operação, prestação ou evento, prevista na legislação como determinante do lançamento do imposto, prevalecerá aquela regra". (grifos da transcrição)

19) Tal entendimento também se aplica para a saída de energia elétrica e térmica (vapor d’água) geradas pela Consulente, com destino à usina açucareira e destilaria de álcool, visto que essa operação é beneficiada com o diferimento estabelecido pelo artigo 346-B do RICMS/2000. Por conseguinte, o ICMS referente ao bagaço da cana-de-açúcar continuará diferido para o momento em que ocorrer a saída dos produtos resultantes da industrialização da cana-de-açúcar pela usina açucareira e destilaria de álcool.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.