Ementa

ICMS – Isenção das operações com produtos hortifrutigranjeiros (artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000) por optante pelo Simples Nacional - Lei estadual nº 16.887/2018.

I. O conteúdo normativo da Lei paulista nº 16.887/2018 corresponde à concessão de isenção do ICMS às saídas internas e interestaduais com produtos hortifrutigranjeiros minimamente processados, não englobando a alteração do rol de produtos previsto na redação atual do Convênio ICM nº 44/1975 e do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000.

II. As operações com alho não são isentas (também não estarão sujeitas ao regime tributário de redução de base de cálculo previsto no artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000 (cesta básica) em razão do disposto no artigo 51 do RICMS/2000), devendo o imposto da operação própria da Consulente com o produto alho ser regularmente recolhido segundo as regras do Simples Nacional.

III. A isenção prevista no artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000 aplica-se, também, às operações e prestações realizadas por contribuinte enquadrado no Regime do Simples Nacional.

IV. Relativamente aos demais produtos, tendo em vista tratar-se de produtos em estado natural, embalados em embalagens de transporte e não submetidos a processo de industrialização, desde que constantes nos incisos do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000 e atendidos os demais requisitos exigidos pela norma, aplica-se a isenção prevista no dispositivo às suas saídas internas, promovida por estabelecimento optante pelo Simples Nacional.

V. Na hipótese de os produtos serem destinados a estabelecimento industrial localizado neste Estado, caso das saídas internas com destino a restaurantes e bares que os utilizarão no preparo de alimentos, deve ser aplicada a isenção prevista no artigo 104 do Anexo I do RICMS/2000.

Relato

1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional, que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS – Cadesp, exercer, como atividade principal, o "comércio varejista de hortifrutigranjeiros" (Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE 47.24-5/00), apresenta uma lista com diversos produtos hortifrutigranjeiros adquiridos com isenção de ICMS, com fundamento no inciso V do artigo 36 do Anexo I do Regulamento do ICMS – RICMS/2000, e que serão comercializados para adquirentes (restaurantes, bares, pessoas físicas, etc.) localizados no Estado de São Paulo.

2. Acrescenta que, esses produtos são adquiridos e revendidos em seu estado natural, não passando por processo de industrialização e nem sendo utilizada qualquer embalagem especial, com exceção do uso de embalagem, fornecida pelos adquirentes, apropriada para o transporte dessas mercadorias.

3. Dentro do seu enquadramento no Simples Nacional, declara recolher o imposto incidente sobre a saída desses produtos por ocasião da venda, e, nesse contexto, indaga se a saída de seus produtos hortifrutigranjeiros por ocasião da venda não poderia usufruir da isenção prevista no inciso V do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000.

Interpretação

4. Inicialmente, cabe apontar que, a Constituição Federal (CF/1988) estabelece, no artigo 155, § 2º, XII, "g", que cabe à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS serão concedidos e revogados. Tanto a Lei Complementar nº 24/1975, quanto os convênios celebrados em conformidade com esse diploma legal foram recepcionados pela Carta Magna, como é o caso do Convênio ICM nº 44/1975, o qual autoriza as unidades federadas a conceder isenção do imposto às operações com os produtos hortifrutigranjeiros nele especificados.

5. O citado Convênio sofreu diversas alterações desde a sua celebração até hoje, tendo sido incluídos e excluídos diversos produtos do rol de hortifrutigranjeiros que podem ser beneficiados com isenção do imposto. O alho estava previsto no Convênio ICM nº 44/1975, em sua redação original, mas com a celebração do Convênio ICM nº 7/1980, o produto veio a ser excluído. Por esse motivo, o alho não consta – nem nunca constou – no rol de produtos hortifrutigranjeiros do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000, que normatiza a implementação desse benefício no Estado de São Paulo.

6. A Lei estadual nº 16.887/2018 teve sua origem no Projeto de Lei nº 787/2017, cujo objetivo era estender a isenção do ICMS às operações com produtos hortifrutícolas minimamente processados e não ampliar o rol de produtos. Ocorre que o rol de produtos constante no texto da Lei nº 16.887/2018, que é idêntico ao da redação original do Convênio ICM nº 44/1975, inclui o alho, produto que não consta na redação atual do referido Convênio. Sendo assim, verifica-se que a aplicação literal do texto da referida lei implica reconhecimento de que o legislador paulista concedeu uma isenção em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, XII, "g", da Constituição Federal.

7. Além disso, em que pese o artigo 111 do Código Tributário Nacional – CTN determinar a interpretação literal da legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção, de acordo com o artigo 96, do mesmo diploma legal, a expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. Conforme já foi exposto, há contradições entre o Convênio ICM nº 44/1975, o artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000 e a Lei paulista nº 16.887/2018. Todos esses diplomas normativos, inequivocamente, se enquadram no conceito de legislação tributária. A interpretação literal de todos esses textos, por óbvio, inviabiliza a solução das contradições existentes, motivo pelo qual a solução dessas deve ser feita sob o prisma da Constituição Federal, que é o fundamento de validade de toda a legislação tributária, e não pela interpretação isolada do disposto no artigo 111 do CTN.

8. Sendo assim, o entendimento dessa Consultoria Tributária, já manifestado em outras oportunidades, é de que o conteúdo normativo da Lei estadual nº 16.887/2018 – interpretado conforme a Constituição – é, tão somente, a concessão de isenção às operações com produtos minimamente processados, não alterando do rol de produtos previsto na redação atual do Convênio ICM nº 44/1975 e do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000; estando o Decreto nº 64.098/2019, que regulamentou a referida lei, em total consonância com essa interpretação.

9. Portanto, mesmo após a edição da Lei nº 16.887/2018, as operações com alho não são isentas. Cabe esclarecer que também não estarão sujeitas ao regime tributário de redução de base de cálculo previsto no artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000 (cesta básica) em razão do disposto no artigo 51 do RICMS/2000 ("Fica reduzida a base de cálculo nas operações ou prestações arroladas no Anexo II, exceto na operação própria praticada por contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", em conformidade com suas disposições"), devendo o imposto da operação própria da Consulente com o produto alho ser regularmente recolhido segundo as regras do Simples Nacional.

10. Cabe observar, nesse ponto, que, conforme parágrafo único do artigo 8º do RICMS/2000, "as isenções previstas no Anexo I aplicam-se, também, às operações e prestações realizadas por contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional"", de maneira que a isenção prevista no artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000 é aplicável aos optantes do Simples Nacional.

11. Isso posto, o RICMS/2000, com relação, especificamente, às operações com produtos hortifrutigranjeiros, assim prevê:

11.1 A isenção de ICMS prevista no Artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000 será aplicada nas operações com os produtos constantes de seus incisos, em estado natural, exceto quando destinados à industrialização;

11.2  A remessa para industrialização mencionada no § 1º do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000 é a saída do produto arrolado no referido artigo com destino a estabelecimento industrial que executará qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para consumo, nos termos do inciso I do artigo 4º do RICMS/2000. Nessa hipótese, prevê o citado § 1º que deverá ser observado o diferimento previsto no artigo 353 do RICMS/2000;

11.3 No entanto, enquanto vigorar a isenção do Artigo 104 do Anexo I do RICMS/2000, aplicável às saídas internas dos produtos, em estado natural, relacionados no artigo 36 do mesmo Anexo, com destino a estabelecimento industrial localizado neste Estado, de fato, torna-se inaplicável a disposição do § 1º do artigo 36.

12. Assim, com relação aos demais produtos questionados, na hipótese em que não sejam destinados a estabelecimento industrial localizado neste Estado (tendo em vista tratar-se, conforme informado no relato, de produtos em estado natural, embalados em embalagens de transporte e não submetidos a processo de industrialização), desde que constantes nos incisos do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000 (condição que cabe a Consulente verificar, tendo em vista tratar-se de extensa relação de produtos, podendo apresentar nova consulta em caso de dúvida específica) e atendidos os demais requisitos exigidos pela norma, aplica-se a isenção sob análise às saídas internas dos produtos, promovida por estabelecimento optante pelo Simples Nacional.

13. Entretanto, na hipótese de os produtos serem destinados a estabelecimento industrial localizado neste Estado, caso das saídas internas com destino a restaurantes e bares que os utilizarão no preparo de alimentos, deve ser aplicada a isenção prevista no artigo 104 do Anexo I do RICMS/2000.

14. Com essas considerações, damos por respondido o questionamento apresentado.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.