Ementa

ICMS – Crédito outorgado (artigo 40, § 6º, do Anexo III do RICMS/2000) – Pescados.

I. Caso o estabelecimento tenha como CNAE principal os códigos 1020-1/01 ou 1020-1/02, exercendo efetivamente uma dessas atividades, poderá optar pelo crédito outorgado previsto no § 6º do artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000 quando da saída interna de pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos.

II. Nessa hipótese, não é condição para utilização do benefício que a mercadoria tenha sido produzida pelo estabelecimento podendo ser utilizado inclusive na saída interna de pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, ainda que adquiridos de terceiros para revenda.

III. Na hipótese de realização de operações de saídas não amparadas pelo crédito outorgado, por exemplo na saídas internas de crustáceos ou moluscos, o estabelecimento optante pelo crédito outorgado poderá se creditar do imposto relativo ao respectivo serviço tomado ou à respectiva entrada de mercadoria, desde que observadas as demais regras que disciplinam a vedação, estorno e manutenção do crédito previstas na legislação, recomendando-se especial atenção para o disposto nos itens 3.5, 3.6 e 5 da Decisão Normativa CAT-1/2001.

IV. O artigo 5º da Portaria CAT nº 55/2017 prevê o procedimento a ser adotado pelo contribuinte para fins de cumprimento do disposto no § 4º do artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000. Deve ser escriturado o crédito relativo ao respectivo serviço tomado ou à respectiva entrada de mercadoria e, no mesmo período de apuração em que ocorrer a referida escrituração, devem ser efetuados os ajustes nele previstos.

Relato

1. A Consulente, “entidade sindical que representa as empresas que atuam no ramo alimentício do comércio atacadista, indústria e importação de pescados e frutos do mar – classificados nas posições 0302; 0303; 0304; 0305; 0306; 0307 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – estabelecidos no Estado de São Paulo, bem como, efetuam o transporte próprio e/ou contratam serviços de transporte de terceiros para entrega de suas mercadorias em operações estaduais e interestaduais”, faz referência ao “crédito outorgado do ICMS previsto no Decreto 63.886. de 04/12/2018” para apresentar os seguintes questionamentos:

1.1 “Desta forma, é correto afirmar que para se beneficiar do crédito outorgado basta o estabelecimento estar classificado como contribuinte Industrial, independente da saída ser realizada nos CFOP´s - 5101(venda de produção do estabelecimento) ou 5102 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros)?”

1.2 “A empresa poderá continuar a se creditar do imposto das compras referentes a produtos de revenda não abrangidos pelo benefício fiscal nesse decreto como moluscos e crustáceos?”

1.3 “Poderá o referido contribuinte, ao optar pelo crédito outorgado do ICMS previsto no artigo acima citado, efetuar o crédito do ICMS, de conhecimento de carga referente à contratação de serviço de fretes de terceiros relacionados a mercadorias não abrangidas pelo benefício fiscal do crédito outorgado previsto no artigo 40 do ICMS, como por exemplo crustáceo e moluscos?”

1.4 “Poderá o referido contribuinte, ao optar pelo o crédito outorgado do ICMS previsto no artigo acima citado, efetuar o crédito do ICMS, referente às aquisições de combustíveis e lubrificantes consumidos em sua frota própria para realização de entrega de produtos não abrangidos pelo benefício fiscal do crédito outorgado previsto no artigo 40 do ICMS, como por exemplo crustáceo e moluscos?”

Interpretação

2. Assim prevê o artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000, com o parágrafo 6º na redação trazida pelo Decreto 63.886, de 04-12-2018, objeto de dúvida:

"Artigo 40 (CARNE - SAÍDA INTERNA) - O estabelecimento abatedor e o estabelecimento industrial frigorífico poderão creditar-se de importância equivalente à aplicação do percentual de 7%(sete por cento) sobre o valor da saída interna de carne e demais produtos comestíveis frescos, resfriados, congelados, salgados, secos ou temperados, resultantes do abate de ave, leporídeo e gado bovino, bufalino, caprino, ovino ou suíno. (Artigo acrescentado pelo Decreto 62.401, de 29-12-2016; DOE 30-12-2016; Efeitos a partir de 1º de abril de 2017)

§ 1º - O benefício previsto neste artigo condiciona-se a que a saída dos mencionados produtos seja tributada.

§ 2º - O crédito, nos termos deste artigo, deverá ser lançado no campo “Outros Créditos” do Livro Registro de Apuração do ICMS - RAICMS, com a expressão “Crédito Outorgado - artigo 40 do Anexo III do RICMS”.

§ 3º - Não se compreende na operação de saída referida no “caput” aquela cujos produtos ou outros deles resultantes sejam objeto de posterior retorno, real ou simbólico.

§ 4º - O crédito de que trata o “caput” substitui o aproveitamento de quaisquer outros créditos, exceto aquele relativo à entrada de gado bovino ou suíno em pé e aqueles relativos aos artigos 27 e 35 do Anexo III deste Regulamento.

§ 5º - O disposto neste artigo também se aplica à saída interna de “jerked beef”.

§ 6º - O disposto neste artigo aplica-se também à saída interna de pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, realizada por estabelecimento que tenha como CNAE principal os códigos 1020-1/01 ou 1020-1/02. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 63.886, de 04-12-2018, DOE 05-12-2018, produzindo efeitos a partir de 1º de dezembro de 2018)”

3. Observa-se, da redação do parágrafo 6º, que o Decreto 63.886, de 04-12-2018, estendeu o benefício previsto no artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000 "à saída interna de pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, realizada por estabelecimento que tenha como CNAE principal os códigos 1020-1/01 ou 1020-1/02." (g.n.)

4. Como consequência, tem-se que, para se creditar de importância equivalente à aplicação do percentual de 7% (sete por cento) sobre o valor da saída interna de pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, faz-se necessário que o estabelecimento "tenha como CNAE principal os códigos 1020-1/01 ou 1020-1/02".

5. Conforme se verifica de pesquisa realizada no site https://cnae.ibge.gov.br/?view=classe&tipo=cnae&versao=10&classe=10201, em 16/01/2019, na estrutura da CNAE-Subclasses 2.3 (ver Comunicado CAT-17, de 27/12/2018), conforme abaixo transcrito, as CNAEs expressamente previstas no § 6º do artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000 pertencem à estrutura das “Indústrias de Transformação” (Seção “C”), na parte relativa à “Fabricação de Produtos Alimentícios” (Divisão) e correspondem às subclasses “1020-1/01 Preservação de peixes, crustáceos e moluscos” e “1020-1/02 Fabricação de conservas de peixes, crustáceos e moluscos”:

“Seção:          C         INDÚSTRIAS DE TRANSFORMAÇÃO

Divisão:                    10 FABRICAÇÃO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS

Grupo:                       10.2 Preservação do pescado e fabricação de produtos do pescado

Classe:                     10.20-1 Preservação do pescado e fabricação de produtos do
                                 pescado

Subclasse:               1020-1/01 Preservação de peixes, crustáceos e moluscos

                              1020-1/02 Fabricação de conservas de peixes, crustáceos e

                               Moluscos”

6. Conclui-se, então, que para que possa se beneficiar do crédito outorgado sob análise é necessário que o estabelecimento tenha como CNAE principal os códigos 1020-1/01 ou 1020-1/02. Em outras palavras, necessariamente o estabelecimento deverá ter por CNAE principal um código enquadrado nas subclasses “1020-1/01 Preservação de peixes, crustáceos e moluscos” ou “1020-1/02 Fabricação de conservas de peixes, crustáceos e Moluscos”, que são atividades da “Indústria de Transformação”, mais especificamente da indústria de “Fabricação de Produtos Alimentícios”.

6.1 Para maior clareza, transcreve-se abaixo os códigos e descrições da CNAE correspondentes a tais atividades (subclasses), obtidos em pesquisa no site acima referido, em 16/01/2019:

“Código         Descrição

1020-1/01      CAMARAO RESFRIADO OU CONGELADO; PREPARAÇÂO DE

1020-1/01      CARNE DE SIRI OU CARANGUEJO (CONGELADA); PREPARAÇÃO DE

1020-1/01      CRUSTACEOS E MOLUSCOS REFRIGERADOS OU CONGELADOS; PREPARAÇÂO DE

1020-1/01      FILES E OUTRAS CARNES DE PEIXES, REFRIGERADOS OU CONGELADOS

1020-1/01      LAGOSTA RESFRIADA OU CONGELADA; PREPARAÇÂO DE

1020-1/01      OVAS DE PEIXES; PREPARAÇÃO DE

1020-1/01      PATAS DE CARANGUEJO; PRODUÇÃO DE

1020-1/01      PEIXES CONGELADOS; PREPARAÇÂO DE

1020-1/01      POLVO OU LULA RESFRIADOS OU CONGELADOS; PREPARAÇÂO DE

1020-1/01      PRESERVAÇÃO DO PESCADO (PEIXES, CRUSTÁCEOS E MOLUSCOS)

1020-1/01      PRODUTOS DERIVADOS DE PEIXES, CONGELADOS; FABRICAÇÃO DE

1020-1/01      RESÍDUOS DO PESCADO; PRODUÇÃO DE

1020-1/01      SARDINHA CONGELADA; PREPARAÇÃO DE”

“1020-1/02    ALGAS MARINHAS; PREPARAÇÃO DE

1020-1/02      BARBATANAS DE TUBARÃO (SECAS); PREPARAÇÃO DE

1020-1/02      CAMARÃO SECO OU SALGADO; PREPARAÇÃO DE

1020-1/02      CRUSTÁCEOS E MOLUSCOS ENLATADOS; FABRICAÇÃO DE

1020-1/02      CRUSTÁCEOS E MOLUSCOS SECOS, SALGADOS OU DEFUMADOS; PREPARAÇÃO DE

1020-1/02      FARINHA DE ALGAS MARINHAS; FABRICAÇÃO DE

1020-1/02      FARINHA DE OSTRA; FABRICAÇÃO DE

1020-1/02      FARINHAS DE PEIXE COMESTÍVEIS OU NÃO COMESTÍVEIS; FABRICAÇÃO DE

1020-1/02      HAMBÚRGUER DE PEIXE; FABRICAÇÃO DE

1020-1/02      PASTAS E PATÊS DE PEIXE; FABRICAÇÃO DE

1020-1/02      PEIXES ENLATADOS EM CONSERVAS (ÓLEO, SALMOURA, MOLHOS, ETC); FABRICAÇÃO DE

1020-1/02      PEIXES SECOS OU SALGADOS; PREPARAÇÃO DE

1020-1/02      POLPA DE CRUSTÁCEOS (INCLUSIVE PRENSADOS COMO SURIMIS); FABRICAÇÃO DE

1020-1/02      POLPAS DE PEIXE, INCLUSIVE SURIMI; FABRICAÇÃO DE

1020-1/02      PREPARAÇÕES DE CRUSTACEOS E MOLUSCOS (EXCETO PRATOS PRONTOS CONGELADOS); FABRICAÇÃO DE

1020-1/02      PREPARAÇÕES DIVERSAS DE PEIXES (EXCETO PRATOS PRONTOS CONGELADOS); FABRICAÇÃO DE

1020-1/02      SARDINHA ANCHOVADA (ALICHE), EM CONSERVA; FABRICAÇÃO DE

1020-1/02      SARDINHA ENLATADA EM CONSERVA (ÓLEO, SALMOURA, MOLHOS, ETC); FABRICAÇÃO DE

1020-1/02      SARDINHA PRENSADA; FABRICAÇÃO DE “

7. Alerte-se, neste ponto, que, de acordo com o parágrafo único do artigo 1º da Portaria CAT-40/2000 as CNAEs informadas no Cadastro de Contribuintes do ICMS (Cadesp) devem refletir as atividades efetivamente exercidas pelo estabelecimento, de maneira que estão impossibilitados os contribuintes de incluírem CNAEs que não correspondam a atividades efetivamente exercidas pelo estabelecimento.

7.1 Dessa forma, considera-se irregular a simples inclusão de CNAEs com o objetivo de fruir de tratamentos tributários mais benéficos.

8. Assim, caso o contribuinte não tenha como CNAE principal os códigos 1020-1/01 ou 1020-1/02, não realizando industrialização de pescados e limitando-se a comprar e revender pescados, não se caracterizará como estabelecimento classificado nas CNAEs 1020-1/01 ou 1020-1/02.

8.1 Por consequência, não poderá optar pelo crédito outorgado previsto no § 6º do artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000 quando da saída interna de pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos.

9. Caso, entretanto, o contribuinte tenha como CNAE principal os códigos 1020-1/01 ou 1020-1/02, exercendo efetivamente uma dessas atividades, poderá optar pelo crédito outorgado previsto no § 6º do artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000 quando da saída interna de pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos.

9.1 Nessa hipótese, não é condição para utilização do benefício que a mercadoria tenha sido produzida pelo estabelecimento podendo ser utilizado inclusive na saída interna de pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, ainda que adquiridos de terceiros para revenda.

10. Isso posto, cabe transcrever o artigo 4º da Portaria CAT-55/2017, que “Dispõe sobre a opção por crédito outorgado em substituição ao aproveitamento de demais créditos nas saídas internas realizadas por estabelecimento abatedor e estabelecimento industrial frigorífico, a que se refere o artigo 40 do Anexo III do Regulamento do ICMS – RICMS”:

“Artigo 4° - Observadas as demais regras que disciplinam a vedação, estorno e manutenção do crédito previstas na legislação, os estabelecimentos de que trata o artigo 1º que realizarem operações de saídas não amparadas pelo disposto no artigo 40 do Anexo III do RICMS poderão creditar-se do imposto relativo ao respectivo serviço tomado ou à respectiva entrada de mercadoria.” (g.n.)

10.1 Assim, na hipótese de realização de operações de saídas não amparadas pelo benefício previsto no § 6º do artigo 40, por exemplo na saídas internas de crustáceos ou moluscos, o estabelecimento optante pelo crédito outorgado poderá se creditar do imposto relativo ao respectivo serviço tomado ou à respectiva entrada de mercadoria, desde que observadas as demais regras que disciplinam a vedação, estorno e manutenção do crédito previstas na legislação, recomendando-se especial atenção para o disposto nos itens 3.5, 3.6 e 5 da Decisão Normativa CAT-1/2001.

10.1.1 O mesmo raciocínio vale para os serviços de transporte tomados para transporte de mercadorias não beneficiadas pelo crédito outorgado ou para o crédito referente à aquisição de combustível utilizado no transporte, por frota própria, de mercadoria não beneficiada pelo crédito outorgado. Cabe esclarecer, neste ponto, que em reiteradas manifestações esta Consultoria se pronunciou no sentido de que a aquisição de óleo lubrificante não confere direito ao crédito por se classificar como material de uso e consumo.

11. Isso posto, nesse mesmo sentido, o princípio da não-cumulatividade, espelhado no § 4º do artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000, quando estabelece que “o crédito de que trata o ‘caput’ substitui o aproveitamento de quaisquer outros créditos (...)”, se refere diretamente “à saída interna de pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, realizada por estabelecimento que tenha como CNAE principal os códigos 1020-1/01 ou 1020-1/02”, beneficiada pelo crédito outorgado, e não a todas as saídas realizadas pelo estabelecimento.

12. Cabe ressaltar que conforme artigo 5º da Portaria CAT-55/2017 “Para fins de cumprimento do disposto no § 4º do artigo 40 do Anexo III do RICMS (inciso IV do artigo 1º desta portaria), o contribuinte deverá escriturar o crédito relativo ao respectivo serviço tomado ou à respectiva entrada de mercadoria e, no mesmo período de apuração em que ocorrer a referida escrituração,” deverá efetuar os ajustes nele previstos (no artigo 5°).

13. Com essas considerações damos por respondidos todos os questionamentos apresentados.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.