RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 189/2011, de 15 de Junho de 2011.

ICMS - Devolução de mercadoria para conserto, em virtude de garantia, promovida pelo adquirente final para terceiro, com posterior entrega ao fabricante - Inaplicabilidade do disposto no inciso IX do artigo 7º do RICMS/2000 (por não se tratar de remessa de mercadoria promovida diretamente do usuário do bem para o estabelecimento que efetuará o conserto), e no artigo 402 do mesmo regulamento (por não se tratar de remessa para industrialização de mercadoria destinada a posterior comercialização ou industrialização) - Operação normalmente tributada pelo imposto, conforme artigo 2º, I, e § 4º, do RICMS/2000).

1. A Consulente, que explora a "fabricação de equipamentos de informática", expõe e indaga o que segue:

"DOS FATOS:

(...) produz, em seu parque industrial, computadores que estão amparados pelas disposições do artigo 4º da Lei federal nº 8.248, de 23-10-91 (PPB), e que estavam abrangidos pela tributação do ICMS com a alíquota de 7%, conforme Lei nº 6.374/89 em seu artigo 34, parágrafo 1º, item 11.

Tais computadores são revendidos para um CNPJ também industrializador, que o revende para um intermediário, que o revende para o cliente final.

Ao apresentar defeito, dentro do período de garantia, o cliente final retorna ao estabelecimento intermediário, que o retorna para o CNPJ cliente da Compalead.

O CNPJ cliente da Compalead, entretanto, ao invés de remeter diretamente para a Compalead para conserto, utiliza uma empresa intermediária entre o cliente da Compalead e a Compalead para proceder um teste de defeito antes de remeter para a Compalead.

Esse intermediário entre o cliente Compalead e a Compalead, irá remeter para a Compalead apenas determinados tipos de defeito onde necessita-se de troca de um chip ou algo similar para que a placa e o equipamento voltem a funcionar. É exatamente essa remessa o alvo desta consulta. Trata-se, então, de um equipamento defeituoso, cujo defeito será solucionado, via uma intervenção humana, bem como através de adição de material corretivo e em seguida devolvido ao estabelecimento de teste.

Para elucidar melhor o fluxo, segue abaixo o gráfico das operações, desde o momento do defeito até o momento da remessa, do estabelecimento responsável pelo teste para a Compalead.

(...)

DA BASE LEGAL QUESTIONADA:

Há três possibilidades de enquadramento da operação, remessa para industrializaçâo, remessa para conserto ou simples remessa com remessa para reparo no campo de observações.

O conceito legal de industrialização provém da Lei 4.502/64 e do RIPI, que passa-se a transcrever:

(...)

(transcrição dos artigos 402 e 7º, IX, do RICMS/2000, que tratam respectivamente da suspensão do ICMS na remessa de mercadoria para industrialização e da não-incidência do ICMS na saída de máquinas, equipamentos, ferramentas ou objetos de uso do contribuinte para conserto e no respectivo retorno ao estabelecimento de origem).

A operação de Simples Remessa CFOP 5949 deve ser utilizada apenas quando do não enquadramento do escopo da operação dentro das operações legalizadas pelo RICMS/SP. Pela falta do enquadramento legal apropriado, a operação de Remessa para Reparo deve ser tributada normalmente.

DA CONSULTA E CONCLUSÃO:

(...) diante do exposto, e com questionamento feito por um cliente (estabelecido em São Paulo), vem solicitar a essa r. Consultoria Tributária resposta à CONSULTA de qual é a operação conveniente para enquadrar uma remessa de mercadoria que não esteja em estado de funcionamento, para recondicionamento e reparo. Remessa para industrialização, ou remessa para conserto, ou remessa para reparo (simples remessa). Ou alguma outra possibilidade?" (g.n.)

2. Preliminarmente, esclarecemos que para a resposta depreendemos que:

- como o equipamento já foi adquirido por consumidor final, encerrou-se assim, o seu ciclo de comercialização;

- o conserto em questão será efetuado pela Consulente, fabricante dos equipamentos, em virtude de garantia por ele dada aos produtos;;

- os equipamentos para conserto somente serão remetidos ao estabelecimento da Consulente pelo estabelecimento da "empresa intermediária" referida no relato, responsável pela realização de teste para identificação do defeito no equipamento, e nunca diretamente pelo adquirente final do equipamento.

3. Reproduziremos dispositivos do RICMS/2000 relativos à questão apresentada:

"artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, II, e Lei Complementar federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):

...................................................................................................................................

I - na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

....................................................................................................................................

§ 4º - São irrelevantes para a caracterização do fato gerador:
1 - a natureza jurídica das operações de que resultem as situações previstas neste artigo;
2 - o título jurídico pelo qual a mercadoria, saída ou consumida no estabelecimento, tiver estado na posse do respectivo titular;
3 - o título jurídico pelo qual o bem, utilizado para a prestação do serviço, tiver estado na posse do prestador;
4 - a validade jurídica do ato praticado;
5 - os efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.

artigo 7º - O imposto não incide sobre (Lei Complementar federal 87/96, art. 3º, Lei 6.374/89, art. 4º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, III; Convênios ICM-12/75, ICMS-37/90, ICMS-124/93, cláusula primeira, V, 1, e ICMS-113/96, cláusula primeira, parágrafo único):

...................................................................................................................................

IX - a saída de máquinas, equipamentos, ferramentas ou objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outro estabelecimento para lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens voltem ao estabelecimento de origem;".

4. A situação em foco não se coaduna com o disposto no referido artigo 7º, que cuida da relação direta entre o proprietário, por exemplo, de um equipamento de seu uso, e aquele que realizará o conserto, nos termos do item 14.01 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, que assim define:

"14.01 - Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS)".

5. Não se aplicam também as disposições contidas nos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000, uma vez que as mercadorias que serão consertadas não são objeto de posterior comercialização ou industrialização por parte do estabelecimento encomendante.

6. Sendo assim, na saída do equipamento do estabelecimento que realizou o teste com destino ao estabelecimento da Consulente para conserto, ocorre o fato gerador do imposto, de modo que tal operação deverá ser normalmente tributada.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.