Ementa

ICMS – Saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte para prestação de serviço definida em lei complementar como de competência tributária do município.

I. Na prestação de serviço de evento esportivo, em que o tomador do serviço paga para participar do evento, as saídas das mercadorias empregadas nessa prestação não estão sujeitas à tributação pelo ICMS, desde que não constitua objeto da empresa prestadora do serviço a comercialização dessas mercadorias.

II. A aquisição das mercadorias empregadas nessa prestação de serviço não dá direito a crédito de ICMS.

III. Sendo a prestadora do serviço contribuinte do ICMS, no momento da saída das mercadorias empregadas no serviço do estabelecimento, deverá ser emitida nota fiscal sem destaque do imposto estadual, sob CFOP 5.933 (“prestação de serviço tributado pelo ISSQN”), apesar de tratar-se de hipótese de tributação pelo ISSQN.

Relato

1. A Consulente, que exerce as atividades principal e secundárias, respectivamente, de “produção e promoção de eventos esportivos” (CNAE 93.19-1/01), transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional (CNAE 49.30-2/02), produção de filmes para publicidade (CNAE 59.11-1/02), atividades de intermediação e agenciamento de serviços e negócios em geral, exceto imobiliários (CNAE 74.90-1/04) e outras atividades esportivas não especificadas anteriormente (CNAE 93.19-1/99), informa que atua na promoção de eventos (organização de feiras e eventos e intermediação de serviços) e que pretende iniciar a promoção de eventos esportivos próprios, tais como corridas de rua, corridas de bicicleta, triathlon e feiras esportivas, mencionado que essas prestações de serviço estariam disciplinadas nos subitens 12.08, 12.11 e 12.13 da Lei Complementar nº 116/2003, transcritos na consulta.

2. Explica que nas referidas prestações de serviço pretende empregar mercadorias, (cita camiseta, medalhas, entre outros), cobrando os custos dessas mercadorias dos tomadores do serviço, pessoas físicas, mediante pagamento de inscrição ou ticket de entrada.

3. Expõe seu entendimento de que, com base no artigo 7º da Lei Complementar nº 116/2003, artigos 2º e 7º do RICMS/2000 e Respostas à Consultas 6017/2015 e 5049/2015, as prestações de serviço em análise estão sujeitas à tributação exclusiva pelo ISS, inclusive sobre as mercadorias empregadas.

4. Diante do exposto, questiona se é correto afirmar que:

4.1. a prestação de serviço de evento esportivo, com emprego de insumos e mercadorias destinados ao tomador do serviço, não está sujeita à tributação pelo ICMS;

4.2. a aquisição dos insumos e mercadorias, empregados na prestação de serviço em analise, não dão direito a crédito de ICMS;

4.3. não deve ser emitida nota fiscal de saída dessas mercadorias empregadas na prestação de serviço de evento esportivo.

Interpretação

5. Primeiramente, observamos que, com base nas atividades exercidas pela Consulente, essa resposta partirá do pressuposto de que não constitui objeto da empresa a comercialização dos materiais que serão empregados na prestação de serviço de evento esportivo. Ou seja, tais materiais não são comercializados em hipótese alguma pela Consulente.

6. Feita essa consideração, transcrevemos, por oportuno, o inciso III do artigo 2º e inciso VIII do 7º, ambos do RICMS/2000, citados na consulta:

“Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, II, e Lei Complementar federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):

(...)

III - no fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:

a) não compreendidos na competência tributária dos municípios;

b) compreendidos na competência tributária dos municípios, mas que, por indicação expressa de lei complementar, sujeitem-se à incidência do imposto de competência estadual;

(...)

Artigo 7º - O imposto não incide sobre (Lei Complementar federal 87/96, art. 3º, Lei 6.374/89, art. 4º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, III; Convênios ICM-12/75, ICMS-37/90, ICMS-124/93, cláusula primeira, V, 1, e ICMS-113/96, cláusula primeira, parágrafo único):

(...)

VIII - a saída, de estabelecimento prestador de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como de competência tributária do município, de mercadoria a ser ou que tenha sido utilizada na prestação de tal serviço, ressalvadas as hipóteses previstas na alínea "b" do inciso III do artigo 2º;

(...)”

7. Com base nos dispositivos transcritos acima e nos artigos 155, II, e 156, III, da Constituição Federal, nas prestações de serviço enquadradas nos subitens 12.08, 12.11 e 12.13 da Lei Complementar nº 116/2003, em que não há indicação expressa de incidência do ICMS no fornecimento de mercadorias, incide exclusivamente o imposto de competência municipal (ISSQN).

8. Dessa forma, está correto o entendimento da Consulente de que na prestação de serviço de evento esportivo, em que o tomador do serviço paga para participar do evento, as saídas das mercadorias empregadas nessa prestação (camiseta, medalhas, entre outros), ressalvado o disposto no item 5 desta resposta, não estão sujeitas à tributação pelo ICMS.

9. Está correto também o entendimento de que a aquisição das mercadorias empregadas na prestação de serviço em analise, tributada exclusivamente pelo ISSQN, não dá direito a crédito de ICMS, em virtude do disposto nos artigos 59 e 61, ambos do RICMS/2000.

10. Quanto à emissão de documento fiscal na saída das mercadorias empregadas na prestação de serviço de evento esportivo, observamos que como a Consulente, além de inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS – CADESP, também realiza atividade sujeita ao ICMS (transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional), em virtude do disposto no § 1º do artigo 498 do RICMS/2000, esta Consultoria Tributária tem o entendimento de que mesmo na hipótese de realizar atividades não alcançadas pelo ICMS, deve observar a legislação que rege esse imposto, inclusive quanto à emissão de nota fiscal.

11. Sendo assim, nas referidas prestações, diferentemente do entendimento exposto na consulta, deverá ser emitida nota fiscal sem destaque do imposto estadual, sob CFOP 5.933 (“prestação de serviço tributado pelo ISSQN”), no momento da saída das mercadorias empregadas no serviço do estabelecimento da Consulente, apesar de tratar-se de hipótese de tributação pelo ISSQN.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.