RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 188/2008, de 26 de Julho de 2011

ICMS - Simples Nacional - Substituição tributária - O contribuinte optante do Simples Nacional não tem direito de crédito do imposto relativo às entradas de mercadorias em seu estabelecimento, inclusive quando ele se caracterizar como sujeito passivo por substituição tributária (artigo 61, § 13, do RICMS/2000).

1. A Consulente, com atividade classificada sob a CNAE 2063-1/00 (fabricação de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal), informa que é contribuinte optante do regime do Simples Nacional.

2. Expõe que, com o advento do Decreto 52.364, de 13 de novembro de 2007, passou a se sujeitar ao regime da substituição tributária quanto aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de fevereiro de 2008.

3. Destaca que a Lei Complementar federal 123, de 14 de dezembro de 2006, que disciplinou o regime do Simples Nacional, veda os contribuintes optantes desse regime de se apropriar ou transferir créditos do ICMS (artigo 23).

4. Salienta, por outro lado, que o recolhimento do imposto relativo ao Simples Nacional na forma do artigo 13 da mencionada lei complementar não exclui a incidência do ICMS devido nas operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária (artigo 13, § 1º, XIII, "a").

5. Diante disso, apresenta seu entendimento de que "a Consulente [...], não obstante estar enquadrada no Simples Nacional, tem o direito de se apropriar e transferir os créditos de ICMS, de suas compras de insumos e matérias-primas relativos às operações sujeitas ao regime de substituição tributária, sobre as quais incidem a disciplina legal aplicável às demais pessoas jurídicas".

6. Com isso, indaga:

a) se, "sendo optante pelo Simples Nacional e, simultaneamente, estando sujeita à retenção e recolhimento do imposto pelo regime da substituição tributária (ICMS/ST), tem a Consulente o direito de se apropriar dos créditos atinentes às operações de entrada de mercadorias";

b) se, "em tal situação, estaria ela autorizada a transferir aos compradores os seus créditos próprios de ICMS".

7. O Decreto 52.364/2007, aludido na consulta, dentre outras alterações, acrescentou ao Regulamento do ICMS - RICMS/2000 (aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000) os artigos 313-E a 313-H, imputando ao fabricante de produtos de perfumaria e higiene pessoal a responsabilidade pela retenção e pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes. Com isso, ao que se afigura do relato da consulta, a Consulente se tornou, a partir da produção dos efeitos desse diploma normativo, sujeito passivo por substituição dos produtos de perfumaria e higiene pessoal que fabrica.

8. Inicialmente, salientamos que, conforme observou corretamente a Consulente, a sujeição passiva por substituição tributária se aplica aos contribuintes optantes do Simples Nacional, por força do disposto no já mencionado artigo 13, § 1º, XIII, "a", da Lei Complementar federal 123/2006 e do previsto no artigo 268, § 2º, do RICMS/2000.

9. Além disso, é correto também o entendimento da Consulente de que, nos termos do artigo 23 da Lei Complementar federal 123/2006, o contribuinte optante do Simples Nacional não tem direito de apropriação nem de transferência de créditos relativos ao ICMS, ressalvada a hipótese prevista no § 1º do mencionado artigo (em que adquirentes das mercadorias comercializadas por optante do Simples Nacional podem, sob determinadas condições, se creditar do imposto por ele recolhido, desde que estejam sujeitos ao Regime Periódico de Apuração - RPA). A mesma vedação é estabelecida no § 13 do artigo 61 do RICMS/2000:

"Artigo 61 - [...]

§ 13 - As microempresas e as empresas de pequeno porte sujeitas às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional" não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos ao imposto, exceto a hipótese prevista no inciso XI do artigo 63."

10. Dessa forma, fica evidente a impossibilidade de a Consulente, na condição de optante do Simples Nacional, se creditar do imposto relativo a suas entradas, inclusive quando se caracterize como sujeito passivo por substituição tributária, com o que se responde negativamente à dúvida transcrita no subitem 6.a desta resposta e resta prejudicada a indagação reproduzida no subitem 6.b, acima.

11. Com isso, recomendamos à Consulente que procure o Posto Fiscal ao qual estão vinculadas suas atividades a fim de regularizar os procedimentos adotados que estejam em eventual desacordo com a presente resposta, valendo-se para isso da denúncia espontânea de que trata o artigo 529 do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.