Ementa

ICMS – Fornecimento de créditos para recarga de telefonia celular pré-paga – Intermediação entre empresa prestadora de serviços e usuário final dos sistemas – Atividade não sujeita ao ICMS.

I. O fornecimento de créditos pré-pagos de telefonia celular não é atividade sujeita ao ICMS.

II. A empresa revendedora de créditos pré-pagos, transferidos por meios físicos ou eletrônicos, poderá emitir, ao final de cada mês, Nota Fiscal Eletrônica, modelo 55, global mensal, nos termos do artigo 6-A da Portaria CAT 121/2015, alterada pela Portaria CAT 45/2019, utilizando o código CST 41.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE, é o “Comércio atacadista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios (46.91-5/00)”, relata que realiza intermediação na venda de recarga de celular e de “cartão conteúdo”, termo utilizado pela Consulente, bem como que fará constar no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – Cadesp, a atividade de intermediação e agenciamento de serviços e negócios em geral (CNAE 7490-1/04) dentre suas atividades secundárias.

2. Informa que na consecução de sua atividade emite Nota Fiscal de Serviços com o valor da comissão que recebe pela venda realizada, e possui dúvida acerca da obrigatoriedade da emissão de cupom fiscal para acobertar a venda dessas recargas.

3. Ao final indaga:

3.1. se deve emitir cupom fiscal para acobertar essa operação, e em caso afirmativo, qual CFOP e CST deve ser indicado;

3.2. em caso de não incidência ou isenção de ICMS, qual fundamento legal deve utilizar.

Interpretação

4. Inicialmente, observe-se que é entendimento desta Consultoria Tributária que a intermediação na venda de créditos pré-pagos de telefonia celular, levada a cabo pela Consulente, não se trata de venda ou de qualquer outra espécie de operação que caracterize a ocorrência de fatos geradores do ICMS. Trata-se de intermediação de prestação de serviços de telecomunicação, por ser realizada a aproximação entre as empresas de telecomunicação e os usuários do sistema de telefonia, quando da distribuição de créditos pré-pagos de telefonia.

5. Ressalte-se que as empresas de telecomunicação são obrigadas, para com os consumidores e os órgãos reguladores estatais, a prestar serviços de telefonia e a executá-los por seus próprios meios e assim se sujeitam à incidência do ICMS, na forma da legislação tributária estadual. A circulação dos instrumentos de uso ou de ativação de créditos para telefonia pré-paga, “disponibilizadas por quaisquer meios físicos ou eletrônicos” (artigo 6º do Anexo XVII do RICMS/2000), não é circulação de mercadoria, nem prestação de serviço de comunicação ou de transporte. Esses instrumentos não são mercadorias, nem sua posse atribui ou desloca ao distribuidor-intermediário a obrigação de prestar serviços de telefonia. A obrigação dos distribuidores é a de intermediar os serviços, aproximar prestadores e tomadores dos serviços, através da distribuição de créditos pré-pagos.

6. Assim, em reposta à indagação apresentada, em que pese a intermediação de venda de recargas virtuais não se trate de operação sujeita ao ICMS, a Consulente poderá observar, relativamente às obrigações acessórias, as regras previstas na recém publicada Portaria CAT 45/2019, que alterou a Portaria CAT 121/2015, conforme artigo 6-A abaixo reproduzido:

“Artigo 6°-A - A empresa revendedora de créditos pré-pagos, transferidos por meios físicos ou eletrônicos, poderá emitir, ao final de cada mês, Nota Fiscal Eletrônica, modelo 55, global mensal, sem destaque do imposto, por empresa prestadora de serviço de comunicação, em que fará constar:

I - no quadro "Destinatário", os dados da própria empresa emitente do documento fiscal;

II - no campo "Informações Complementares" do quadro "Dados Adicionais", a seguinte expressão: "Simples transferência de lote de meios físicos ou eletrônicos para a comercialização de créditos pré-pagos no valor total de R$ ...... O ICMS referente a esses créditos pré-pagos será destacado em NFSC ou NFST a ser emitida no momento da ativação do crédito, nos termos do artigo 6º do Anexo XVII do RICMS/2000";

III - no campo “CFOP” do quadro “Dados dos Produtos/ Serviços”, o código “5.949” ou “6.949”;

IV - no quadro “Dados do Produtos/Serviços”, a identificação da empresa prestadora do serviço de comunicação e as quantidades e valores dos créditos pré-pagos vendidos nesse mês”.

7. Quanto ao CÓDIGO DE SITUAÇÃO TRIBUTÁRIA (CST), em caso de opção pela emissão de Nota Fiscal Eletrônica, nos termos da Portaria CAT 45/2019, deverá utilizar o código 41 (não tributada) relativo às operações e prestações não sujeitas à incidência do ICMS realizadas por quaisquer contribuintes.

8. Em continuidade, uma vez que a Consulente não forneceu maiores detalhes sobre o funcionamento dos "cartões conteúdo", como se dá o acesso, se ocorre cessão definitiva quanto aos conteúdos disponibilizados, se já os adquire com o imposto devidamente retido em função do previsto no item 47 do § 1° do artigo 313-Z19 do RICMS/2000, entre outras informações para a completa compreensão da situação fática a ser analisada, a indagação acerca dos "cartões conteúdo" será considerada ineficaz nos termos do artigo 517, V do RICMS/2000. Adicionalmente, sugerimos a leitura do artigo 1º da Portaria 121/2015.

8.1. Ressalte-se, nesse ponto, que a exposição da matéria de fato e de direito objeto de dúvida, de forma clara e completa, bem como a citação do correspondente dispositivo da legislação que suscitou a dúvida, são requisitos para a eficácia da consulta (artigo 513, II, “a” e “c”, do RICMS/2000).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.