Ementa

ICMS – Substituição tributária – Operações de aquisição de materiais elétricos e materiais de construção e congêneres.

I. Para as mercadoras que estejam sujeitas ao regime de substituição tributária pelos artigos 313-Z17 e 313-Y do RICMS/2000, conforme disposto nos incisos I e II de ambos os artigos, a legislação atribui a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes a (I) estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado, e a (II) qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.

II. Nas operações de aquisição dessas mercadorias por contribuinte paulista, o imposto da operação subsequente deve vir retido por substituição tributária.

III. Para as mercadorias que não estejam sujeitas ao regime de substituição tributária, essa sistemática de tributação não deve ser aplicada pelos remetentes das operações anteriores.

IV. Nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, conquanto a responsabilidade pela retenção do imposto seja atribuída aos remetentes das operações anteriores, caso essas mercadorias não sejam adquiridas com o imposto da operação subsequente retido antecipadamente, ao contribuinte destinatário pode ser atribuída essa responsabilidade, conforme disposto no artigo 11, incisos XI e XII, do RICMS/2000.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de “comércio a varejo de peças e acessórios novos para veículos automotores” (CNAE 45.30-7/03), informa que, além de comercializar autopeças sujeitas ao regime de substituição tributária pelo artigo 313-O do RICMS/2000, adquire “fios / cabos” e materiais de construção, classificados, respectivamente, nos códigos 8544.42.00 e 7318.15.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), sujeitos à referida sistemática de tributação pelos artigos 313-Z17 e 313-Y do RICMS/2000.

2. Relata que alguns de seus fornecedores vendem as mercadorias aplicando a substituição tributária, utilizando os CFOPs 5.401 / 5.405, e outros fornecedores vendem sem aplica-la, CFOPs 5.101 / 5.102.

3. Diante disso, questiona qual o procedimento deve ser adotado na aquisição das mesmas mercadorias com aplicação de regimes de tributação diferentes.

Interpretação

4. Inicialmente, observamos que, como a Consulente não forneceu detalhes sobre todas as mercadorias adquiridas, citando apenas descrição simplificada e classificação na NCM, não é possível a este órgão consultivo identificar com precisão quais são, de fato, essas mercadorias, suas respectivas formas de utilização e se às suas operações de aquisições deve ser aplicado o regime de substituição tributária. Dessa forma, a presente resposta será fornecida em tese, cabendo a Consulente a efetiva verificação da aplicação da substituição tributária a cada caso concreto.

5. Feita essa consideração, destacamos que, consoante a Decisão Normativa CAT-12/2009, para que uma mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, ambas constantes no RICMS/2000.

6. Dessa forma, e com base nas informações fornecidas no relato, conclui-se que as mercadorias adquiridas pela Consulente, “fios / cabos” e materiais de construção, classificados nos códigos 8544.42.00 e 7318.15.00 da NCM, poderiam estar arroladas, por suas descrições e classificações na NCM, respectivamente, no item 17-A do §1° do artigo 313-Z17 e no item 91 do §1° do 313-Y, ambos do RICMS/2000.

7. No entanto, considerando o ramo de atividade da Consulente, para verificação da efetiva aplicação da substituição tributária nas operações com as mercadorias em tela deve ser observado o seguinte:

8. Em relação às mercadorias arroladas no item 17-A do §1° do artigo 313-Z17 do RICMS/2000 (transcrito abaixo), as operações com tais mercadorias que se enquadrem nessa descrição e que são classificadas sob a posição 8544 da NCM, estão sujeitas ao regime de substituição tributária, com exceção das mercadorias de uso automotivo (trecho em destaque).

“17-A - fios, cabos (incluídos os cabos coaxiais) e outros condutores, isolados ou não, para usos elétricos (incluídos os de cobre ou alumínio, envernizados ou oxidados anodicamente), mesmo com peças de conexão, inclusive fios e cabos elétricos, para tensão não superior a 1000V, para uso na construção; fios e cabos telefônicos e para transmissão de dados; cabos de fibras ópticas, constituídos de fibras embainhadas individualmente, mesmo com condutores elétricos ou munidos de peças de conexão; cordas, cabos, tranças e semelhantes, de alumínio, não isolados para uso elétricos; exceto os de uso automotivo, 8544, 7605 e 7614” grifo nosso

9. Concernente à expressão “exceto os de uso automotivo” destacada, esta se refere às mercadorias, classificadas na posição 8544 da NCM, que se enquadram na descrição transcrita acima e que sejam de uso exclusivo no ramo automotivo.

10. Importante destacar que as mercadorias em análise (“fios / cabos” classificados no código 8544.42.00 da NCM) não constam de nenhum item do § 1° do artigo 313-O do RICMS/2000 (dispositivo relativo à substituição tributária de autopeças). Registre-se que, via de regra, os produtos caracterizados como autopeças estão relacionados neste artigo. Esse fato, entretanto, não impede que existam produtos que tenham utilização como autopeças e que, pertencendo a um gênero diferente, como, por exemplo, materiais elétricos ou ferramentas, estejam inseridos em substituições tributárias desses gêneros de produtos e não na substituição tributária de autopeças.

11. Dessa forma, caso esses “fios / cabos” sejam de uso exclusivo no ramo automotivo, às suas operações não se aplica o regime de substituição tributária pelo item 17-A do §1° do artigo 313-Z17 do RICMS/2000. Entretanto, ressaltamos que, caso essas mercadorias tenham mais de uma finalidade, além da destinação para uso automotivo, a referida sistemática de tributação deve ser aplicada.

12. Quanto às mercadorias arroladas no item 91 do §1° do 313-Y do RICMS/2000, preliminarmente, esclareça-se que mercadorias incluídas no § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que não se caracterizem como materiais de construção ou congêneres, não estão sujeitas ao regime de substituição tributária instituído pelo presente dispositivo, com fundamento nas disposições constantes na Decisão Normativa CAT- 06/2009, cujos trechos mais relevantes reproduzimos abaixo:

“Decisão Normativa CAT-06/2009

A - a substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000 é aplicável na saída, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, das mercadorias arroladas, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no seu § 1° e que se caracterizem como materiais de construção e congêneres.

A.1 - para efeito do artigo 313-Y do RICMS/2000, caracteriza-se como material de construção e congênere, independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de uso em obras referidas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000.

A.2 - de outra parte, os produtos classificados em posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, incluídos no §1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que não se caracterizem como materiais de construção e congêneres, não estão enquadrados na substituição tributária.

B - por oportuno, cabe lembrar que o § 1° do artigo 1° do Anexo XI (denominado ‘Operações relativas à construção civil’) do RICMS/2000 exemplifica como sendo obras de construção (e é nelas que, em regra, os materiais de construção e congêneres são aplicados) as seguintes: construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações; construção e reparação de estradas de ferro ou de rodagem, incluindo os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte; construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo; construção de sistemas de abastecimento de água e de saneamento; obras de terraplenagem, de pavimentação em geral; obras hidráulicas, marítimas ou fluviais; obras destinadas a geração e transmissão de energia, inclusive gás; obras de montagem e construção de estruturas em geral.

(...)"

13. Da leitura da Decisão Normativa transcrita acima, observa-se que estão sujeitas à sistemática da substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000, as mercadorias que, dentre as finalidades para as quais foram concebidas e fabricadas, encontrar-se a de uso em obras de construção civil, desde que contempladas pela respectiva descrição e classificação da NCM listada no § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000, conforme esclarecido pelas letras “A.1” e “A.2” desse dispositivo, independentemente, da destinação a ser dada a elas por seu adquirente.

14. Sendo assim, se as mercadorias adquiridas pela Consulente, arroladas no item 91 do §1° do 313-Y do RICMS/2000, puderem ser utilizadas em obras de construção civil (nos termos da Decisão Normativa transcrita acima), ainda que possuam mais de uma finalidade, às suas operações deverá ser aplicado o regime da substituição tributária. Por outro lado, a substituição tributária somente não deverá ser aplicada se essas mercadorias, não puderem tecnicamente, em hipótese alguma, ser utilizadas em obras de construção civil.

15. Diante disso, para as mercadoras que estejam, de fato, sujeitas ao regime de substituição tributária pelos artigos 313-Z17 e 313-Y do RICMS/2000, conforme disposto nos incisos I e II de ambos os artigos, a legislação atribui a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes a (I) estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado, e a (II) qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.

16. Dessa forma, nas operações de aquisição dessas mercadorias pela Consulente (varejista), o imposto da operação subsequente deve vir retido por substituição tributária, seja esse imposto retido pelos seus fornecedores, seja pelos remetentes das operações anteriores.

17. De outro modo, para as mercadorias que não estejam sujeitas ao regime de substituição tributária, em consonância com o exposto nos itens 5 a 14 dessa resposta, essa sistemática de tributação não deve ser aplicada pelos remetentes das operações anteriores.

18. Ressalta-se que, nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, conquanto a responsabilidade pela retenção do imposto seja atribuída aos remetentes das operações anteriores, caso essas mercadorias não sejam adquiridas com o imposto da operação subsequente retido antecipadamente, à Consulente poderá ser atribuída essa responsabilidade, conforme disposto no artigo 11, incisos XI e XII, do RICMS/2000:

“Artigo 11 - São responsáveis pelo pagamento do imposto devido (Lei 6.374/89, arts. 8º, inciso XXV e § 14, e 9º, os dois primeiros na redação da Lei 10.619/00, art. 2º, I, e o último com alteração da Lei 10.619/00, art. 1º, VI):

(...)

XI - solidariamente, as pessoas que tiverem interesse comum na situação que tiver dado origem à obrigação principal;

XII - solidariamente, todo aquele que efetivamente concorrer para a sonegação do imposto”.

19. Observamos ainda que, se a dúvida quanto a aplicação do regime de substituição tributária persistir para algum caso específico, a Consulente poderá formular nova consulta, com observância do artigo 510 e seguintes do RICMS/2000, fornecendo informações mais detalhadas a respeito da mercadoria, indicando suas possíveis formas de utilização, e se possível mediante a inclusão de folder e/ou especificações técnicas, que permitam sua exata identificação.

20. Por fim, caso já tenham sido efetuadas operações em desacordo com a presente resposta, a Consulente deverá buscar orientação junto ao Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades quanto aos procedimentos necessários para a regularização da situação, podendo se valer do instituto da denúncia espontânea do artigo 529 do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.