Ementa

ICMS – Substituição tributária – Operações interestaduais com materiais de construção e congêneres utilizados como material de uso e consumo – Recolhimento do diferencial de alíquota – Protocolo ICMS-32/2009.

I. A sujeição de operação interna ao regime da substituição tributária deve ser determinada com base na natureza da mercadoria objeto dessa operação, a partir da descrição e classificação na NCM apresentadas nos Anexos do Convênio ICMS-52/2017, e não na atividade exercida pelo remetente ou destinatário da mercadoria.

II. Contribuinte mineiro que remete materiais de construção e congêneres arrolados no Anexo Único do Protocolo ICMS-32/2009 a contribuinte paulista, que os utilizará como material de uso e consumo, está obrigado ao recolhimento do diferencial de alíquota ao Estado de São Paulo, mesmo que atue no segmento de comércio de materiais elétricos e eletrônicos.

Relato

1. A Consulente, indústria localizada em Minas Gerais com inscrição estadual em São Paulo e que exerce a atividade principal de fabricação de equipamentos para sinalização e alarme (CNAE 27.90-2/02), relata que fabrica e comercializa produtos elétricos e eletrônicos, com distribuidores localizados no estado de São Paulo.

2. Informa que, além dos produtos de fabricação própria, comercializa, para os mesmos distribuidores, “produtos adquiridos como componentes (matéria prima) para uso/consumo exclusivo dos distribuidores em São Paulo”. Considera que esses componentes, sendo utilizados como uso/consumo dos destinatários, estão sujeitos ao cálculo e destaque do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), sendo o recolhimento de sua responsabilidade, quando previsto em protocolo assinado entre os Estados e tais mercadorias estejam relacionadas no Convênio ICMS-52/2017.

3. Entende, porém, que somente a relação do produto no Convênio ICMS-52/2017, mesmo contendo a mesma classificação fiscal e descrição, não estabelece a obrigatoriedade do cálculo do DIFAL, devendo ser respeitado também o respectivo segmento da mercadoria.

4. Como exemplo, cita o produto "parafuso", classificado no código 7318.15.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), que está relacionado no Anexo XI-Materiais de construção e congêneres do referido convênio, mas que, pelo fato de não corresponder à finalidade para a qual está sendo comercializado (enquanto o Convênio ICMS-52/2017 e o Protocolo ICMS-32/2009 relacionam essa mercadoria como "Materiais de construção e congêneres”, suas operações estão relacionadas com “Materiais elétricos e eletrônicos”, arrolados nos Anexos XIII e XX desse mesmo convênio), entende que não deve haver recolhimento do DIFAL. Fundamenta seu entendimento no § 8º da cláusula sétima do convênio em tela.

5. Diante do exposto, apresenta os seguintes questionamentos:

5.1. Está correto o entendimento sobre a não aplicação da substituição tributária nas operações com a mercadoria indicada, nos termos do § 8º da cláusula sétima do Convênio ICMS-52/2017?

5.2. Caso a resposta seja negativa, qual a interpretação que devemos fazer do Convênio ICMS-52/2017, para ter certeza se determinado produto está sujeito à substituição tributária?

Interpretação

6. Preliminarmente, cumpre-nos apresentar o entendimento extraído por parte deste órgão consultivo do relato apresentado, de forma a delimitar o escopo da análise realizada na presente resposta. Nesse sentido, depreendeu-se que a Consulente entende que não deve ser observado o regime da substituição tributária (e, consequentemente, a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquota a São Paulo) caso a mercadoria objeto da operação (destinada a contribuinte paulista que a utilizará como material de uso e consumo) caracterize-se como material de construção e congênere, uma vez que a atividade por ela realizada insere-se no comércio de materiais elétricos e eletrônicos.

7. Ademais, observamos que não é possível depreender, de forma conclusiva, qual a verdadeira natureza da mercadoria, uma vez que “matéria prima”, compreendida como aquela utilizada em processo industrial para a produção de nova mercadoria, não se confunde com “material de uso e consumo”, sendo este a mercadoria utilizada pelo próprio estabelecimento de forma alheia à sua atividade fim. Dessa forma, adotaremos a premissa, que será pressuposto para a validade desta resposta, de que, de fato, as mercadorias comercializadas serão utilizadas como material de uso e consumo do estabelecimento adquirente. Sugerimos, por oportuno, a leitura da Decisão Normativa CAT-01/2001, que apresenta a conceituação de matéria-prima, material de uso e consumo e outros termos correlatos.

8. Isso posto, transcrevemos a seguir o § 8º da cláusula sétima do Convênio ICMS-52/2017, citado pela Consulente:

“§ 8º O regime de substituição tributária alcança somente os itens vinculados aos respectivos segmentos nos quais estão inseridos.” (grifo nosso)

Do dispositivo transcrito, depreende-se que o requisito estabelecido para a aplicação do regime da substituição tributária compreende a vinculação de itens (produtos) aos seus respectivos segmentos, e não da atividade exercida pelo remetente e/ou destinatário desses itens. Assim, a correta interpretação a ser conferida ao dispositivo em tela (e ao próprio Convênio ICMS-52/2017 no que toca à matéria aqui analisada) deve ser a de que, para ser aplicada a sistemática da substituição tributária em determinada operação, a mercadoria nela envolvida deve estar devidamente relacionada, por sua descrição e classificação, em algum dos anexos correspondentes desse convênio.

9. Portanto, é incorreto dizer que determinada operação estará sujeita ao regime da substituição tributária em razão do segmento em que atuem o remetente e/ou o adquirente da mercadoria – ou, como entende a Consulente, que não deve aplicar  esse regime nas operações que realiza, exemplificativamente, com “parafusos” arrolados no anexo relacionado a materiais de construção e congêneres, uma vez que sua atividade relaciona-se fundamentalmente ao comércio de materiais elétricos e eletrônicos. Os artigos do RICMS/2000 (bem como os Anexos do Convênio ICMS-52/2017) que tratam da aplicação do referido regime fazem referência às mercadorias em si, e não à atividade econômica exercida por aqueles envolvidos na operação.

10. Isso fica claro pelo fato de que um mesmo contribuinte pode comercializar mercadorias classificadas em diversos segmentos, sem que restrinja sua atividade a apenas um desses segmentos (por exemplo, um supermercado comercializa tanto mercadorias incluídas no ‘Anexo III - Bebidas alcoólicas, exceto cerveja e chope’, como no ‘Anexo XVII - Produtos alimentícios’, estando todas essas operações sujeitas ao regime da substituição tributária, se for o caso). As Cláusulas Sexta e Sétima do Convênio ICMS-52/2017 dispõem justamente nesse sentido, ao estabelecer a correspondência de bens e mercadorias aos segmentos correspondentes aos seus Anexos II ao XXVI, e não à atividade exercida por qualquer dos envolvidos na operação.

11. Portanto, a sujeição de determinada operação ao regime da substituição tributária deve ser determinada com base na natureza da mercadoria objeto dessa operação (a partir da descrição e classificação na NCM arroladas no RICMS/2000), e não na atividade exercida por seu remetente e/ou destinatário, sendo estas irrelevantes no tocante à aplicação da sistemática em tela.

12. Diante do exposto, informamos que a Consulente deverá recolher a diferença entre a alíquota interna e a interestadual sobre a base de cálculo da operação própria (DIFAL) para o Estado de São Paulo nas operações com “parafusos”, classificados no código 7318.15.00 da NCM, destinadas a estabelecimento paulista que os utilizarão como material de uso e consumo, por força do disposto no parágrafo único da cláusula primeira do Protocolo ICMS-32/2009 e no Convênio ICMS-52/2017.

13. Por óbvio, a responsabilidade da Consulente subsiste: (i) quanto às demais mercadorias arroladas no Anexo Único desse mesmo protocolo, ou em outros protocolos em situação análoga à presente; e (ii) quanto ao recolhimento antecipado do imposto das operações subsequentes (ICMS-ST), quando for o caso, nos termos da cláusula primeira do Protocolo ICMS-32/2009.

14. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidas as dúvidas apresentadas.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.