Ementa

ICMS – CNAE – Estabelecimento atacadista e varejista.  

I. O código de atividade do estabelecimento é atribuído na forma prevista pela Secretaria da Fazenda com base em declaração prestada pelo próprio contribuinte quando da sua inscrição inicial, quando ocorrerem alterações em sua atividade econômica ou quando exigido pela Secretaria da Fazenda.

Relato

1. A Consulente, que, conforme a sua CNAE 46.91-5/00, registrada no Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo, exerce a atividade de “comércio atacadista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios”, expõe que opera no ramo de comércio de produtos alimentícios em geral fornecendo cestas básicas e cestas de natal a pessoas jurídicas que as distribuirão a seus empregados.

2. Isso posto, questiona se pode alterar a CNAE para o código 4711-3/02 (Comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios), conforme Resposta à Consulta no  788/2010, de 02 de maio de 2011.

Interpretação

3. Inicialmente, cabe reproduzir o artigo 29 do RICMS/SP:

“Artigo 29 - A atividade econômica do estabelecimento será identificada por código numérico atribuído em conformidade com a relação de códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, aprovada pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, de acordo com a atividade econômica principal do estabelecimento (Lei 6.374/89, art. 17, I, na redação da Lei 12.294/06).

§ 1º - O código de atividade será atribuído na forma prevista pela Secretaria da Fazenda, com base em declaração do contribuinte, quando:

1 - da inscrição inicial;

2 - ocorrerem alterações em sua atividade econômica;

3 - exigido pela Secretaria da Fazenda.

§ 2º - Na hipótese do item 2 do §1º, a comunicação deverá ser efetuada até o último dia útil do mês subseqüente ao da ocorrência do fato.

§ 3º - A Secretaria da Fazenda poderá, sem prejuízo da aplicação de eventual penalidade, alterar de ofício o código de atividade econômica do estabelecimento, quando constatar divergência entre o código declarado e a atividade econômica preponderante exercida pelo estabelecimento.”

4. Dessa forma, deve ser observado que o código de atividade do estabelecimento é atribuído na forma prevista pela legislação tributária estadual, com base em declaração prestada pelo próprio contribuinte quando da sua inscrição inicial ou de alterações em sua atividade econômica, e ainda, quando exigido pela Secretaria da Fazenda. (§ 1º e § 3º, do artigo 29).

5. Também deve ser acrescentado que este Órgão Consultivo já expôs o seguinte entendimento a respeito da atividade de atacadista e varejista: "em face da lei tributária, atacadista não é, necessariamente, o que vende em grandes quantidades, a grosso, mas o que vende a contribuintes do imposto, ou pessoas inscritas como tal, enquanto varejista é o que vende a não contribuintes, ditos consumidores ou particulares, chamando-se a varejo suas vendas (R.C. 9.426 de 12-04-76 B.T. 78 página 231)".

6. Nesse sentido, em princípio, na hipótese de a Consulente realizar apenas a venda de cestas básicas a pessoas jurídicas – que posteriormente irão distribuí-las a seus empregados –, tratar-se-á de estabelecimento somente atacadista. No entanto, se, além da atividade acima descrita, a Consulente exercer a atividade de venda de cestas básicas a pessoas físicas consumidores finais, o estabelecimento será não só atacadista, mas também varejista. Nessa situação, a atividade principal será a atividade econômica preponderante efetivamente exercida pelo estabelecimento.

7. Posto isso, no que se refere ao correto enquadramento no código CNAE respectivo, a Consulente deve observar as normas da Comissão Nacional de Classificação do IBGE/CONCLA (http://concla.ibge.gov.br/), principalmente o disposto nas notas explicativas correspondentes a cada seção, divisão, grupo, classe e subclasse.

8. Desse modo, não é possível a este órgão consultivo, nem é de sua competência, esclarecer em qual código CNAE se enquadram determinadas atividades do estabelecimento. Dessa forma, é a Consulente com base na materialidade dos fatos, isto é, nas operações efetivamente praticadas, considerando as mercadorias negociadas, volumes e valores envolvidos nas operações, perfil dos clientes, destino das mercadorias, entre outros pontos, que poderá fundamentar o enquadramento da sua atividade econômica.

9. Entretanto, cabe observar que devem ser incluídas no respectivo cadastro do ICMS todas as atividades (por seus códigos CNAEs), principal e secundárias, efetivamente desenvolvidas pelo contribuinte (Portaria CAT-92/1998, Anexo III, artigo 12, II, “h” – com suas alterações).

10.De todo exposto, ressalte-se que, conforme a Resposta à Consulta no 788/2010, citada pela consulente, “de posse dessas informações cabe à Consulente analisar sua situação e se for o caso providenciar a devida alteração (artigo 29 do RICMS/SP, [ ] e 92/1998, Anexo III, artigo 12, II, “h”)”.      

11.Com isso, dá-se por respondidos os questionamentos efetuados pela Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.