ICMS – Emenda Constitucional nº 87/15 – Diferencial de alíquotas – Entrega de brindes ou presentes por conta e ordem de terceiro.

I. Na hipótese de entrega de brindes ou presentes por conta e ordem de terceiro em que tanto o adquirente original quanto o destinatário final sejam não contribuintes do imposto, o estabelecimento fornecedor deverá emitir, no ato da operação, uma Nota Fiscal em nome do adquirente (artigo 458, I do RICMS/2000), mas com a indicação do endereço do destinatário final localizado em outra Unidade da Federação, destacando nessa nota, além do imposto devido pela saída interestadual da mercadoria, os valores referentes à partilha do diferencial de alíquotas (DIFAL) a serem recolhidos para o Estado de destino da mercadoria e para o Estado de origem, nos termos do artigo 36 das Disposições Transitórias do RICMS/2000.

II. Quando o adquirente de mercadoria a ser distribuída como brinde for contribuinte do imposto e estiver localizado em outro Estado, recomendamos que a Consulente utilize analogamente, no que couber, as disposições para venda à ordem presentes no artigo 40, § 3º do Convênio Sinief s/nº, de 15-12-1970, e incorporado na legislação paulista pelo artigo 129 do RICMS/2000.

1. A Consulente, que exerce atividade principal de “Lojas de variedades, exceto lojas de departamentos ou magazines” (CNAE 47.13-0/02), tem dúvida sobre a aplicabilidade, por analogia, das disposições do Ajuste Sinief nº 08/2016 às operações de entrega de brindes ou presentes por conta e ordem de terceiro quando o beneficiário da mercadoria se localiza em outro Estado da Federação.

2. Informamos que o ajuste Ajuste Sinief nº 08/2016, citado pela consulente, alterou o Ajuste Sinief 13/2013, o qual fora incorporado à legislação paulista por meio do artigo 129-A do RICMS/2000. O referido artigo estabelece procedimentos relacionados à entrega de bens e mercadorias a terceiros, adquiridos por órgãos ou entidades da Administração Pública Direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como suas autarquias e fundações públicas, sendo, portanto, inaplicável à situação trazida pela Consulente.

3. Aproveitamos para acrescentar que já nos manifestamos sobre os procedimentos que devem ser adotados pela Consulente na Resposta à Consulta 9032M1/2016, cujo teor repete-se abaixo:

“3. Com as alterações implementadas pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e pelo Convênio ICMS 93/2015, as remessas de mercadorias com destino a não contribuinte do ICMS localizado em outro Estado, que antes eram consideradas como operações internas, passaram a se caracterizar como operações interestaduais e, portanto, como as disposições do artigo 458 do RICMS/2000 são aplicáveis somente às operações internas com brindes e presentes por conta e ordem de terceiro, os procedimentos ali previstos não são automaticamente aplicáveis às operações interestaduais.

4. Entretanto, na ausência de legislação específica sobre o assunto, recomendamos que seja observado, no que couber, as disposições do referido artigo 458 do RICMS/2000, quando o adquirente dos brindes ou presentes estiver localizado neste Estado, e as disposições do artigo 129 do mesmo Regulamento, quando o adquirente da mercadoria for contribuinte do imposto localizado em outro Estado.

5. Dessa forma, na hipótese em que tanto adquirente original paulista quanto o destinatário final sejam não contribuintes do imposto, a Consulente deverá emitir, no ato da operação, uma Nota Fiscal em nome do adquirente (artigo 458, I do RICMS/2000), mas com a indicação do endereço do destinatário final localizado em outra Unidade da Federação, destacando nessa nota, além do imposto devido pela saída interestadual da mercadoria, os valores referentes à partilha do diferencial de alíquotas (DIFAL) a serem recolhidos para o Estado de destino da mercadoria e para o Estado de origem, nos termos do artigo 36 das Disposições Transitórias do RICMS/2000.

5.1. Esse procedimento se justifica, uma vez que o artigo 52, § 3º do RICMS/2000 considera internas as operações para não contribuintes apenas se a entrega for realizada neste Estado.

6. Quanto à Nota Fiscal que irá acompanhar a remessa da mercadoria, a Consulente poderá valer-se das determinações do inciso II do artigo 458 do RICMS/2000 e emitir Nota Fiscal para a entrega do brinde à pessoa indicada pelo adquirente e localizada em outro Estado, indicando zero (R$ 0,00) como valor da Nota, mas contendo, além de todos os requisitos indicados no referido dispositivo, a referência à Nota Fiscal emitida para o adquirente e a informação de que os valores do DIFAL foram devidamente recolhidos e destacados nessa Nota.

7. Já na hipótese em que o adquirente da mercadoria a ser distribuída como brinde for contribuinte do imposto e estiver localizado em outro Estado, recomendamos que a Consulente utilize analogamente, no que couber, as disposições para venda à ordem presentes no artigo 40, § 3º do Convênio Sinief s/nº, de 15-12-1970, e incorporado na legislação paulista pelo artigo 129 do RICMS/2000.

8. Assim, a Consulente, na qualidade de fornecedor do brinde, deverá emitir Nota Fiscal:

8.1. Em favor do destinatário localizado em outro Estado, para acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do valor do imposto, na qual, além dos demais requisitos, constarão: como natureza da operação, a expressão "Entrega de brinde", a referência da Nota Fiscal emitida pelo adquirente original (item 9 da presente resposta), bem como os dados do seu emitente.

8.2. Em favor do adquirente original, com destaque do valor do imposto referente à saída interestadual (sem o DIFAL), quando devido, na qual, além dos demais requisitos, constarão: como natureza da operação, a expressão "Remessa Simbólica – Entrega de brinde", os dados da Nota Fiscal prevista no subitem anterior.

9. Por sua vez, o adquirente original contribuinte, localizado em outro Estado, deverá emitir uma Nota Fiscal em favor do destinatário, com destaque do valor do imposto e do DIFAL, quando devidos, consignando-se, sem prejuízo dos demais requisitos, o nome do titular, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento, no caso a Consulente, que irá promover a remessa. Ou seja, se o destinatário final não contribuinte estiver localizado em Estado diverso do adquirente (localizado em um terceiro Estado), este, por se tratar de contribuinte do ICMS, ficará responsável pelo recolhimento do DIFAL, devendo seguir a legislação tributária da sua unidade federativa. Ressaltamos, entretanto, que, tendo em vista que o adquirente e o destinatário físico da mercadoria estão localizados em outras unidades da federação, escapa à competência deste órgão consultivo manifestar-se de forma conclusiva sobre o assunto. Nesse sentido, sugerimos à Consulente que formule consulta aos demais fiscos envolvidos.

10. Quanto à Nota Fiscal a ser emitida pela Consulente para o adquirente original, por se tratar de contribuinte do imposto, caso este esteja localizado em outro Estado, deve ser aplicada a alíquota interestadual.”

4. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidas as dúvidas da Consulente.