Ementa

ICMS – Depósito de mercadorias de terceiros, localizado neste Estado, não caracterizado como armazém geral, optante pelo regime do Simples Nacional – Crédito do imposto devido pelo retorno da mercadoria do depósito para o estabelecimento do depositante (RPA).

I. A remessa de mercadorias para depósito em estabelecimento de terceiro, bem como sua posterior saída, são hipóteses sujeitas à incidência normal do imposto estadual.

II. O valor cobrado pelo depósito das mercadorias integra o custo das mercadorias saídas do estabelecimento depositário e deve compor a base de cálculo do ICMS nessa saída.

III. Na hipótese de o depósito de mercadoria de terceiros ser optante pelo regime do Simples Nacional, deverá informar o valor do crédito do imposto e a alíquota no campo “Informações Complementares” na Nota Fiscal que acompanha o retorno da mercadoria para o estabelecimento do depositante, contribuinte do imposto, possibilitando o aproveitamento do crédito, nas hipóteses previstas na legislação. No entanto, caso esse optante pelo regime do Simples Nacional seja emitente de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), os valores correspondentes ao crédito e a alíquota deverão ser informados nos campos próprios do documento fiscal.

Relato

1. A Consulente, optante pelo regime do Simples Nacional, que, de acordo com o Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), exerce a atividade principal de “fabricação de embalagens de material plástico” (CNAE 22.22-6/00), apresenta dúvida relacionada à atividade de depósito de mercadorias para terceiros, no que se refere à apropriação do crédito pelo depositante no retorno da mercadoria do estabelecimento de depósito, que é optante pelo Simples Nacional.

2. Nesse sentido, relata que possui espaço ocioso no seu estabelecimento e pretende aproveitar o espaço, exercendo a atividade de depósito de mercadoria de terceiros.

3. Em seguida, cita a Resposta à Consulta 9175/2016, expondo seu entendimento de que as operações de remessa pelo depositante e retorno pela depositária serão oneradas normalmente pelo ICMS. Dessa forma, as mercadorias remetidas para depósito sofrerão incidência do imposto, mas a Consulente não irá se apropriar do crédito por se tratar de empresa optante pelo Simples Nacional.

4. Acrescenta que, no retorno das mercadorias para o seu cliente (depositante), a Consulente, na qualidade de optante pelo Simples Nacional, não irá destacar o ICMS na Nota Fiscal que acompanhará as mercadorias, sendo assim indaga:

4.1. Na medida em que o depositante destacou o ICMS na Nota Fiscal que acompanhou a remessa da mercadoria para o depósito, e no retorno a respectiva Nota Fiscal não apresenta o destaque do imposto, como o seu cliente irá apropriar-se do ICMS, respeitando o princípio da não cumulatividade?

Interpretação

5. Inicialmente, ressaltamos que a Consulente não informa a descrição e respectiva classificação nos códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM das mercadorias que serão objeto do depósito. Dessa forma, adotaremos como premissa que as mercadorias objeto da presente resposta não estão sujeitas ao regime da substituição tributária.

6. Deve ser destacado que, por meio da atividade de depósito de mercadorias para terceiro, as mercadorias de um determinado contribuinte são armazenadas em estabelecimento de outro contribuinte, porém as operações de remessa a esse título, e os respectivos retornos, deverão se sujeitar às regras gerais do ICMS, observados os termos da legislação vigente.

7. Além disso, nas remessas em retorno ao estabelecimento remetente, ou nas saídas para terceiro que não o depositante, os valores referentes ao serviço de depósito (e outros pertinentes aos serviços contratados) devem compor a base de cálculo do ICMS (artigo 37, I, do RICMS/SP e §1º do mesmo artigo) na operação de saída dessas mercadorias do estabelecimento depositário.

8. Também deve ser ressaltado que não há impedimento, na legislação do ICMS, para o exercício da atividade de depósito de mercadorias de terceiros no estabelecimento da Consulente. Porém, para o exercício, no mesmo local, das atividades próprias da Consulente juntamente com o depósito de mercadorias de terceiros, a princípio, seria necessário que se pudesse distinguir, física e escrituralmente, as mercadorias recebidas para depósito daquelas que serão objeto de fabricação e comercialização da Consulente. Ademais, deve ser realizado o devido registro no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP) a respectiva atividade de depósito de mercadorias de terceiros.

9. Com relação à indagação da Consulente (item 4.1), deve ser observado que a remessa das mercadorias pelo depositante (cliente da Consulente), a título de depósito de mercadoria em depósito de terceiros, bem como o respectivo retorno, deverão sujeitar-se às regras gerais do ICMS, observando os termos da legislação vigente. Desse modo, na remessa das mercadorias para depósito, o depositante deve emitir Nota Fiscal com destaque do imposto.

10. Relativamente à entrada das mercadorias no estabelecimento da Consulente (depósito), no que diz respeito ao crédito do imposto, cabe reproduzir o “caput” do artigo 23 da Lei Complementar nº 123/2006:

“Art. 23. As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.”.

11. Dessa forma, verifica-se que a Consulente está correta ao afirmar que não se apropriará do crédito do imposto incidente na remessa das mercadorias para depósito em seu estabelecimento.

12. Prosseguindo, o § 1º do artigo 23 da Lei Complementar nº 123/2006 dispõe que:

“§ 1º As pessoas jurídicas e aquelas a elas equiparadas pela legislação tributária não optantes pelo Simples Nacional terão direito a crédito correspondente ao ICMS incidente sobre as suas aquisições de mercadorias de microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, desde que destinadas à comercialização ou industrialização e observado, como limite, o ICMS efetivamente devido pelas optantes pelo Simples Nacional em relação a essas aquisições.

(...)”.

13. Conforme se constata, o depositante terá, em tese, direito a crédito correspondente ao ICMS incidente sobre o retorno das mercadorias remetidas por empresa optante pelo Simples Nacional, desde que destinadas à comercialização ou industrialização e observado, como limite, o ICMS efetivamente devido pela Consulente em relação a esses retornos para o estabelecimento do depositante.

14. O crédito objeto da dúvida da Consulente está previsto no inciso XI do artigo 63 do RICMS/SP, reproduzido abaixo:

“Artigo 63 - Poderá, ainda, o contribuinte creditar-se independentemente de autorização (Lei 6.374/89, arts. 38, § 4º, 39 e 44, e Convênio ICMS-4/97, cláusula primeira):

(...)

XI - do valor do imposto indicado no campo “Informações Complementares” ou no corpo da Nota Fiscal relativa à mercadoria adquirida de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - “Simples Nacional”, desde que a mercadoria seja destinada à industrialização ou à comercialização, observado o disposto nos §§ 7º e 8º (Lei Complementar federal 123/06, art. 23, §§ 1º e 2º). (Inciso acrescentado pelo Decreto 54.136, de 17-03-2009; DOE 18-03-2009; Efeitos para os fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 2009)

(...)

§ 7º - Na hipótese do inciso XI: (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 54.136, de 17-03-2009; DOE 18-03-2009; Efeitos para os fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 2009)

1 - o valor do crédito fica limitado ao valor do imposto efetivamente devido pelo remetente sujeito às normas do Simples Nacional em relação à respectiva operação;

2 - a alíquota aplicável ao cálculo do crédito:

a) deverá estar informada no campo “Informações Complementares” ou no corpo da Nota Fiscal relativa à entrada da mercadoria;

b) corresponderá ao percentual do imposto previsto na legislação federal que disciplina o Simples Nacional para a faixa de receita bruta a que o remetente estiver enquadrado.

§ 8º - O contribuinte não terá direito ao crédito do imposto referido no inciso XI na hipótese de (Lei Complementar federal 123/06, art. 23, § 4º): (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 54.136, de 17-03-2009; DOE 18-03-2009; Efeitos para os fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 2009)

1 - o remetente:

a) estar sujeito à tributação no Simples Nacional por valores fixos mensais;

b) não informar o valor do crédito do imposto e a alíquota a que se refere o item 2 do § 7º na Nota Fiscal relativa à saída da mercadoria;

c) optar pela incidência da alíquota a que se refere o item 2 do § 7º sobre a receita recebida no mês;

2 - haver isenção para a faixa de receita bruta na qual o remetente estiver enquadrado no mês em que ocorrer a operação;

3 - a operação ou prestação estiver amparada por imunidade ou não-incidência.”

15. Observamos que, entre outras situações que impediriam o depositante se apropriar do crédito referente ao retorno da mercadoria do depósito de contribuinte optante pelo Simples Nacional, destinada à industrialização ou comercialização, encontra-se a “hipótese de o remetente não informar o valor do crédito do imposto e a alíquota a que se refere o item 2 do § 7º na Nota Fiscal relativa à saída da mercadoria”.

15.1.Desse modo, somente na hipótese em que o depósito (Consulente) indicar o valor do crédito e a alíquota a que se refere o item 2 do § 7º do artigo 63 do RICMS/SP (limitado ao valor do ICMS efetivamente devido na condição de contribuinte optante pelo Simples Nacional, na respectiva operação), poderá a Consulente creditar-se desse valor, desde que ausentes as demais situações previstas no § 8º do artigo 63 do RICMS/SP.

16. Posto isso, caso o depositante faça jus ao crédito aqui previsto, deverá escriturá-lo no livro Registro de Entradas, bem como deverá utilizar a base de cálculo e alíquota explicitadas na Nota Fiscal emitida pelo optante do Simples Nacional.

17. Adicionalmente, a título de informação, cabe mencionar que a Resolução CGSN 140/2018, em seu artigo 60 prevê a forma de emissão da Nota Fiscal pelo optante pelo Simples Nacional, o qual reproduzimos para auxílio:

“Art. 60. A ME ou a EPP optante pelo Simples Nacional que emitir nota fiscal com direito ao crédito estabelecido no § 1º do art. 58, consignará no campo destinado às informações complementares ou, em sua falta, no corpo da nota fiscal, a expressão: "PERMITE O APROVEITAMENTO DO CRÉDITO DE ICMS NO VALOR DE R$...; CORRESPONDENTE À ALÍQUOTA DE...%, NOS TERMOS DO ART. 23 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123, DE 2006". (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 23, §§ 1º, 2º e 6º; art. 26, inciso I e § 4º).

§ 1º A alíquota aplicável ao cálculo do crédito a que se refere o caput, corresponderá ao percentual efetivo calculado com base na faixa de receita bruta no mercado interno a que a ME ou a EPP estiver sujeita no mês anterior ao da operação, mediante aplicação das alíquotas nominais constantes dos Anexos I ou II desta Resolução, da seguinte forma: {[(RBT12 × alíquota nominal) - (menos) Parcela a Deduzir]/RBT12} × Percentual de Distribuição do ICMS. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 23, §§ 1º, 2º, 3º e 6º; art. 26, inciso I e § 4º).

§ 2º Será considerada a média aritmética da receita bruta total dos meses que antecederem o mês anterior ao da operação, multiplicada por 12 (doze), na hipótese de a empresa ter iniciado suas atividades há menos de 13 (treze) meses da operação. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 23, §§ 1º, 2º, 3º e 6º; art. 26, inciso I e § 4º).

§ 3º O percentual de crédito de ICMS corresponderá a 1,36% (um inteiro e trinta e seis centésimos por cento) para revenda de mercadorias e 1,44% (um inteiro e quarenta e quatro centésimos por cento) para venda de produtos industrializados pelo contribuinte, na hipótese de a operação ocorrer nos 2 (dois) primeiros meses de início de atividade da ME ou da EPP optante pelo Simples Nacional. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 23, §§ 1º, 2º, 3º e 6º; art. 26, inciso I e § 4º).

§ 4º No caso de redução de ICMS concedida pelo Estado ou Distrito Federal nos termos do art. 35, esta será considerada no cálculo do percentual de crédito de que tratam os §§ 1º e 3º, conforme critério de concessão disposto na legislação do ente. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 23, §§ 1º, 2º, 3º e 6º; art. 26, inciso I e § 4º).

§ 5º Na hipótese de emissão de NF-e, o valor correspondente ao crédito e a alíquota referida no caput deste artigo deverão ser informados nos campos próprios do documento fiscal, conforme estabelecido em manual de especificações e critérios técnicos da NF-e, nos termos do Ajuste SINIEF que instituiu o referido documento eletrônico. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 23, § 6º; art. 26, inciso I e § 4º).”.

18. Por fim, caso a premissa adotada no item 5 desta consulta não esteja de acordo com a realidade dos fatos a respeito da dúvida que pretende esclarecer, a Consulente deve ingressar com nova consulta sobre o tema, oportunidade em que, para atender ao disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/SP, deve informar de forma clara e completa a situação de fato e concreta objeto de dúvida.

19.Isso posto, consideramos dirimida a dúvida apresentada pela Consulente.  

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.