Ementa

ICMS – Obrigações acessórias - Entrega de presentes por conta e ordem de terceiro – Vendedor optante pelo Simples Nacional - Adquirente paulista e destinatário de outro Estado, não contribuintes – Valor da operação.

I – A Nota Fiscal que irá acompanhar a remessa do presente à pessoa, não contribuinte, indicada pelo adquirente e localizada em outro Estado poderá valer-se das determinações do inciso II do artigo 458 do RICMS/2000, indicando zero (R$ 0,00) como valor da nota, mas contendo, além de todos os requisitos indicados no referido dispositivo, a referência à Nota Fiscal emitida para o adquirente.

II - Deve ser observada a legislação do Estado onde ocorre a entrega, recomendando-se consulta ao respectivo Fisco a fim de confirmar se não há óbice à adoção dos procedimentos disciplinados pelo artigo 458 do RICMS/2000.

Relato

1. A Consulente, optante pelo regime do Simples Nacional, que tem como atividade principal o “comércio varejista de doces, balas, bombons e semelhantes” (CNAE 47.21-1/04), e, dentre as atividades secundárias, o “comércio varejista de suvenires, bijuterias e artesanatos” (CNAE 47.89-0/01), informa que possui um site na internet onde revende suas mercadorias e, por vezes, acontece de cliente, pessoa física, solicitar que a mercadoria seja entregue em forma de presente, a outra pessoa física, sem que esta última tome conhecimento do valor da mercadoria.

2. Cita o parágrafo 7º do artigo 125 do RICMS/2000, que dispõe sobre a possibilidade de entrega de mercadoria, adquirida por não contribuinte, em qualquer de seus domicílios, ou no domicílio de outro não contribuinte.

3. Afirma entender que há possibilidade de emissão de Nota Fiscal com valor da mercadoria zerado, na operação de venda à ordem, envolvendo dois contribuintes do ICMS, citando, inclusive, a resposta à consulta de número 15.272/2017, e questiona:

3.1 se existe, na legislação tributária, previsão para que a Consulente efetue a entrega de mercadoria na forma de presente, para terceiro não contribuinte, conforme relatado, sem que o mesmo tenha conhecimento do valor da operação;

3.2 qual o procedimento a ser adotado quando a pessoa física compradora estiver em São Paulo e o destinatário do presente, também pessoa física, em outro Estado.

Interpretação

4. Preliminarmente, destacamos que a Consulente não informa qual a mercadoria vendida, por sua descrição e NCM - Nomenclatura Comum do Mercosul. Desta forma, estabelecemos como premissa de que a mercadoria em questão não se encontra sujeita ao regime de substituição tributária. Caso a premissa não se confirme, a Consulente pode retornar com nova consulta trazendo todos os detalhes do caso concreto a ser tratado.

5. Premissa estabelecida, esclarecemos que a entrega de brindes ou presentes, em operações internas, por conta e ordem de terceiro, encontra-se disciplinada pelo artigo 458 do RICMS/2000, estando prevista, inclusive, a emissão de Nota Fiscal sem anotação do valor para acompanhar a remessa do presente à pessoa indicada pelo adquirente (art. 458, II, do RICMS/2000).

6. Ocorre que, com as alterações implementadas pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e pelo Convênio ICMS 93/2015, as remessas de mercadorias com destino a não contribuinte do ICMS localizado em outro Estado, que antes eram consideradas como operações internas, passaram a se caracterizar como operações interestaduais e, portanto, como as disposições do artigo 458 do RICMS/2000 são aplicáveis somente às operações internas com brindes e presentes, os procedimentos ali previstos não são automaticamente aplicáveis às operações interestaduais.

7. Entretanto, como já manifestou anteriormente esta Consultoria Tributária, na ausência de legislação específica sobre o assunto, recomendamos que sejam observadas, no que couber, as disposições do referido artigo 458 do RICMS/2000, quando o adquirente dos brindes ou presentes estiver localizado neste Estado, e a pessoa presenteada em outra unidade da Federação, ambos não contribuintes do ICMS.

8. Lembramos, ainda, que tendo em vista a Emenda Constitucional nº 87/2015, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, o remetente deverá recolher, para o Estado de destino da mercadoria, o valor correspondente à diferença entre o imposto total da operação (calculado mediante utilização da alíquota interna no Estado de destino sobre o valor da operação) e o imposto devido ao Estado de São Paulo (calculado mediante utilização da alíquota interestadual, estabelecida pelo Senado Federal, conforme previsto no § 2º da Cláusula primeira do Convênio ICMS-153/2015). Também deve ser observada a forma gradual de partilha dessa parcela, entre os Estados de origem e destino, estabelecida na Cláusula décima do Convênio ICMS-93/2015.

9. No entanto, deve ser ressaltado que, quanto à parcela referente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual (DIFAL) que caberia ao Estado de São Paulo, os contribuintes optantes do Simples Nacional ficam desobrigados de recolhê-la, conforme item 1 do Comunicado CAT 08/2016:

“1 - Os contribuintes optantes pelo Simples Nacional que realizarem operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS ficam desobrigados de recolher a parcela do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual que cabe ao Estado de São Paulo em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 18-02-2016.”

10. Diante do exposto, a Consulente poderá valer-se das determinações do inciso II do artigo 458 do RICMS/2000 e emitir Nota Fiscal para a entrega do presente à pessoa indicada pelo adquirente e localizada em outro Estado, indicando zero (R$ 0,00) como valor da Nota, mas contendo, além de todos os requisitos indicados no referido dispositivo, a referência à Nota Fiscal emitida para o adquirente.

11. Por fim, recomendamos que, antes de realizar a entrega, a Consulente se reporte à legislação do Estado de destino, e ao respectivo Fisco, a fim de confirmar se não há óbice à adoção dos procedimentos disciplinados pelo artigo 458 do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.