Ementa

ICMS – Obrigações Acessórias – Software vendido ou disponibilizado por transferência eletrônica de dados – Operação Interestadual – Venda a consumidor final.

I. A operação que destine software por transferência eletrônica de dados a contribuinte, não consumidor final, é isenta, conforme Cláusula segunda do Convenio ICMS n° 106/2017.

II. É vedada a venda ou disponibilização de software, por meio de transferência eletrônica de dados, e, em consequência, emissão de documento fiscal, para consumidor final localizado em outra Unidade da Federação.

III. A pessoa jurídica detentora de site ou de plataforma eletrônica que realize a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, é o contribuinte da operação e deverá inscrever-se nas Unidades Federadas em que praticar as saídas internas ou de importação destinadas a consumidor final (Cláusula quarta do Convenio ICMS n° 106/2017).

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade principal a “fabricação de aparelhos e equipamentos de medida, teste e controle” (CNAE 26.51-5/00), informa que “[...] atua no ramo de automação industrial, importando, industrializando e vendendo máquinas, equipamentos e peças” e que “[...] também vende ‘softwares de prateleira’, os quais envolvem pouca ou nenhuma adaptação às necessidades do consumidor que os adquire, nos termos da Decisão Normativa CAT nº 04/2017”, disponibilizados através de download.

2. A Consulente continua, informando que:

2.1. nas operações internas destinadas a clientes, aplica a redução de base de cálculo prevista no artigo 73, do Anexo II, do RICMS/2000; e

2.2. nas operações interestaduais destinadas a clientes, aplica a alíquota de 4% (quatro por cento), relativa a bem importado, nos termos do artigo 52, § 2º, 1, do RICMS/SP.

3. Contudo, a Consulente observa que, a partir do Convênio ICMS nº 106/2017, pela sua Cláusula terceira, ficou esclarecido que o ICMS incidente nas operações com bens e mercadorias digitais comercializados por meio de transferência eletrônica de dados é devido ao Estado onde se encontra domiciliado ou estabelecido o adquirente do bem ou mercadoria digital, exigida sua inscrição no Estado deste adquirente, conforme a Cláusula quarta do mesmo Convênio.

4. Por fim, pergunta:

4.1. atualmente, há operações interestaduais envolvendo a comercialização de “softwares de prateleira” fornecidos por download?

4.2. poderá, a Consulente, continuar emitindo Nota Fiscal para a comercialização de “softwares de prateleira” fornecidos por download destinada a cliente localizado em outro Estado?

4.3. se ainda deve emitir Nota Fiscal na operação interestadual de venda de software por download, em qual campo da Nota Fiscal deverá ser destacado o ICMS da operação?

4.4. caso necessário, como realizar o ajuste na Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA), para o imposto devido a outro Estado?

Interpretação

5. Primeiramente, cabe esclarecer acerca da ubiquidade, qualidade inerente dos estabelecimentos virtuais, sítios ou plataformas digitais, que permite que, no fornecimento de mercadorias digitais comercializadas por meio da Internet, o estabelecimento fornecedor esteja presente em toda parte onde estas mercadorias são ofertadas, vendidas ou entregues aos consumidores finais.

6. Em decorrência disso, “a premissa adotada pelos Estados quando da elaboração do Convênio ICMS n.º 106/2017 foi a de que os sites e plataformas eletrônicas que comercializem bens e mercadorias digitais por meio de transferência eletrônica de dados são verdadeiros estabelecimentos virtuais, os quais se encontram onde quer que os bens e mercadorias digitais sejam ofertados, vendidos ou entregues aos seus adquirentes” (MIGUEL, Luciano Garcia; MARTINES, Tatiana, Tributação de bens e mercadorias digitais: operacionalização promovida pelo Convêncio ICMS 106/17 e normas paulistas, Revista dos Tribunais, a. 107, v. 992, junho de 2018, p. 266).

7. Com isso, o referido Convênio, na sua Cláusula quarta, passou a prever a inscrição do estabelecimento virtual em qualquer Unidade Federada na qual o estabelecimento venda a consumidor final:

“Cláusula quarta A pessoa jurídica detentora de site ou de plataforma eletrônica que realize a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, é o contribuinte da operação e deverá inscrever-se nas Unidades Federadas em que praticar as saídas internas ou de importação destinadas a consumidor final, sendo facultada, a critério de cada Unidade Federada: [...]”

8. Observe-se, então, que, para realizar operações de venda ou disponibilização ao consumidor final domiciliado em outro Estado, a Consulente deve, em princípio, inscrever-se na Unidade Federada do domicílio deste consumidor, exceto se houver dispensa de inscrição por parte da Unidade Federada de destino (Cláusula quarta, parágrafo segundo, do Convênio ICMS 106/17).

9. Dessa forma, a Consulente não poderá realizar diretamente esta venda com a emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) para a o consumidor final em operação interestadual (item 4.2).

10. Isso, contudo, não exclui a possibilidade de haver operações interestaduais entre contribuintes (item 5.1), sendo estabelecimentos da mesma empresa ou não, operação esta amparada por isenção, conforme Cláusula segunda do Convenio ICMS n° 106/2017:

“Cláusula segunda As operações com os bens e mercadorias digitais de que trata este convênio, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados anteriores à saída destinada ao consumidor final ficam isentas do ICMS”.

11. No caso em tela, ocorreria operação interestadual entre estabelecimentos do mesmo titular, com a Consulente localizada no Estado de São Paulo e o estabelecimento virtual que dará a saída interna da mercadoria, em outra Unidade Federada.

12. Além disto, é dispensada a emissão da Nota Fiscal nas operações interestaduais, nos termos do artigo 4º da Portaria CAT n.º 24/2018, não se falando em destaque de ICMS na Nota Fiscal e nem em ajustes na escrituração (itens 4.3 e 4.4).

13. Em relação à emissão de documento fiscal em operação de venda ou disponibilização para consumidor final localizado no Estado de São Paulo, a Consulente deverá inscrever por meio da Internet o seu estabelecimento virtual paulista e tem a obrigatoriedade de emitir NF-e, modelo 55, conforme artigo 2°, da Portaria CAT n° 24, de 23 de março de 2018, podendo emitir uma NF-e para cada operação ou uma única NF-e mensal consolidada, em conformidade com as regras previstas nos parágrafos do mesmo artigo:

“Artigo 2º - Os estabelecimentos que comercializem ou disponibilizem bens e mercadorias digitais ficam obrigados à emissão de Nota Fiscal Eletrônica – NF-e.

§ 1º - Os estabelecimentos de que trata o “caput”:

1 - ficam autorizados a emitir, até o 5º dia útil de cada mês, NF-e consolidando todas as saídas de bens e mercadorias digitais destinadas a pessoas domiciliadas ou estabelecidas no mesmo município realizadas no mês anterior, que deverá conter:

a) o valor total das operações consolidadas e o destaque do valor do imposto;

b) no quadro "Destinatário", o nome e os números de inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS (IE) e no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) do emitente;

2 - deverão manter à disposição do fisco relatório contendo o detalhamento das operações de saída, no mínimo:

a) identificação do adquirente;

b) data da operação;

c) produto vendido;

d) quantidade e valor da operação;

e) valor do ICMS;

f) município onde está domiciliado ou estabelecido o adquirente, de acordo com o seu cadastro.

§ 2º - Caso optem pela emissão dos documentos fiscais nos termos do item 1 do § 1º, os contribuintes deverão encaminhar recibos aos seus consumidores por operação, nos quais deverão constar, dentre outras informações, o valor da operação e o ICMS destacado.

§ 3º - Caso o contribuinte não opte pela emissão mensal dos documentos fiscais correspondentes às saídas de mercadorias, fica autorizada a emissão do documento fiscal imediatamente após cada operação de transferência eletrônica de dados.

§ 4º - Nos documentos fiscais de que trata este artigo, deverá ser indicado, no campo “Código Fiscal de Operações e Prestações - “CFOP”, o código 5.949”.

14. Em resumo, não é permitida a emissão de Nota Fiscal diretamente para cliente consumidor final localizado em outro Estado. A Consulente deve buscar orientação junto ao Estado onde está localizado o consumidor final a respeito do recolhimento do ICMS nas operações internas ali ocorridas por meio de estabelecimento virtual.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.