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A consulente acima indicada, sociedade anônima aberta estabelecida na ..., ..., ... – MT, inscrita no CNPJ sob o nº ... e no Cadastro de Contribuintes do Estado sob o nº ..., em ..., formulou consulta, em síntese, sobre o tratamento dado ao saldo credor de ICMS existente na escrita fiscal pertencente ao estabelecimento sucedido (sociedade incorporada), em decorrência da incorporação do patrimônio pelo estabelecimento sucessor (companhia incorporadora).

Em resumo, aduz a consulente que tem como atividade preponderante o curtimento e outras preparações de couro, comercializando ou transferindo sua produção, em operações internas e interestaduais, além de realizar exportação.

Expõe a consulente que incorporou a empresa ..., que possuía inscrição estadual nº ... e saldo credor do ICMS.

A consulente menciona que não localizou norma específica que trata sobre a transferência de saldo credor do ICMS da empresa incorporada para a empresa incorporadora.

A consulente, além de citar os artigos 1.116 e 1.118 da Lei nº 10.046 de 2002, que instituiu o Código Civil Brasileiro, o qual prevê que a empresa incorporadora assume todos os direitos e obrigações da empresa incorporada, que transcreve, assinalando a legislação no Estado de Mato Grosso do Sul tratando de “saldo credor acumulado”, bem como respostas a consultas tributárias emitidas por alguns Estados (MS, SP e MG), no sentido permitir a transferência de saldos credores existentes na respectiva escrita fiscal, inclusive o crédito acumulado em nome da empresa incorporada que continuam válidos e passíveis de aproveitamento sob a titularidade da empresa incorporadora.

Entende a consulente que a empresa incorporadora assume todos os direitos e obrigações da empresa incorporada, inclusive o direito a manter e incorporar o saldo credor do ICMS da empresa incorporada em sua escrita fiscal, de acordo com o Código Civil Brasileiro, e as legislações, pareceres e respostas à consulta emitidas por outras Unidades Federadas com mesma acepção.

Ao final, a consulente solicita a confirmação de seu entendimento e apresenta as indagações que seguem:

a) está correto o entendimento da consulente que pode transferir o Saldo Credor de ICMS da empresa incorporada para a Escrita Fiscal da empresa incorporadora?

b) em caso negativo, qual a fundamentação legal, bem como qual o procedimento correto a ser adotado com este saldo credor do ICMS em função da incorporação?

É a consulta.

Inicialmente, cumpre informar que, em consulta ao Sistema de Gerenciamento do Cadastro de Contribuintes desta SEFAZ/MT, constata-se que a consulente está cadastrada neste Estado com a CNAE principal 1510-6/00 - Curtimento e outras preparações de couro, bem como, encontra-se enquadrada no regime de apuração normal do ICMS, e com credenciamento ativo no PRODEIC Investe Couro Mato Grosso a partir de 01/01/2020, e regime especial, nos termos do Decreto nº 1.262/2017, e, ainda, opção pelo uso do diferimento do diferencial de alíquotas, relativo à entrada de bens do ativo imobilizado na empresa.

Pelos relatos presentes na consulta tributária, infere-se que a consulente (incorporadora) teria absorvido por incorporação o patrimônio da empresa TANNERY DO BRASIL S/A, com inscrição estadual nº 13.056.235-1 (incorporada), que possuía saldo credor de ICMS em sua escrita fiscal no momento da sua extinção.

No que tange às Sociedades por Ações, sobre a incorporação, importa transcrever o que dispõem os artigos 219 e 227 da Lei nº 6.404/76, o que segue:

Art. 219. Extingue-se a companhia:

I - pelo encerramento da liquidação;

II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades.

(...)

Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.

§ 1º A assembleia geral da companhia incorporadora, se aprovar o protocolo da operação, deverá autorizar o aumento de capital a ser subscrito e realizado pela incorporada mediante versão do seu patrimônio líquido, e nomear os peritos que o avaliarão.

§ 2º A sociedade que houver de ser incorporada, se aprovar o protocolo da operação, autorizará seus administradores a praticarem os atos necessários à incorporação, inclusive a subscrição do aumento de capital da incorporadora.

§ 3º Aprovados pela assembleia geral da incorporadora o laudo de avaliação e a incorporação, extingue-se a incorporada, competindo à primeira promover o arquivamento e a publicação dos atos da incorporação.

(...).

Conforme estabelece o Código Tributário Nacional – CTN, no seu artigo 132, transcrito, os tributos devidos até à data do ato de incorporação pela pessoa jurídica de direito privado incorporada (sucedida) será de responsabilidade da pessoa jurídica de direito privado que resultar, qual seja, a incorporadora (sucessora):

Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual.

Também, em relação as transferências de propriedade decorrentes de transformação, fusão, incorporação, ou cisão, em consonância com as disposições do artigo 18-A da Lei nº 7.098/98, o RICMS prevê no inciso III do caput do artigo 39 do RICMS, o que segue:

Art. 39 Fica também atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos legais devidos pelo sujeito passivo, pelos atos e omissões que praticarem e que concorrerem para o não cumprimento da obrigação tributária: (cf. art. 128 do CTN c/c o caput do art. 18-A da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.867/2002)

(...)

III – a pessoa jurídica que resultar de fusão, transformação ou incorporação, pelo débito fiscal da pessoa jurídica fusionada, transformada ou incorporada; (cf. caput do art. 132 do CTN)

(...).

O ICMS, é imposto não cumulativo, assim, verifica-se o direito de utilização do crédito de ICMS para efeito de compensação com débito do imposto, conforme transcrição dos dispositivos da Lei nº 7.098/98, de 30/12/1998, que consolida normas referentes ao ICMS deste Estado que seguem:

Art. 24 O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores por este ou por outro Estado.

Parágrafo único. Não será considerado cobrado o imposto, ainda que destacado no documento fiscal, quando a correspondente operação ou prestação tenha sido contemplada com subsídio, incentivo ou benefício de natureza fiscal, financeira ou creditícia, concedido em desacordo com o que dispõe o artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea g, da Constituição Federal.

(...)

Art. 27 O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação fiscal, conforme caracterizada no regulamento, bem como à sua escrituração nos prazos e condições estabelecidos em normas complementares, além da observância do disposto no parágrafo único do artigo 24.

Parágrafo único. O direito de utilizar o crédito extingue-se depois de decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento.

(...)

Também é permitida a compensação dos saldos credores (montante dos créditos superar o dos débitos), e devedores (montante dos débitos do período superar o dos créditos) entre os estabelecimentos do mesmo sujeito passivo localizados neste Estado, conforme as disposições dos artigos 28 e 29 da Lei nº 7.098/98:

Art. 28 O regulamento desta lei disporá sobre o período de apuração do imposto.

Parágrafo único. As obrigações consideram-se vencidas na data em que termina o período de apuração e são liquidadas por compensação ou mediante pagamento em dinheiro como disposto neste artigo:

I - as obrigações consideram-se liquidadas por compensação até o montante dos créditos escriturados no mesmo período mais o saldo credor de período ou períodos anteriores, se for o caso;

II - se o montante dos débitos do período superar o dos créditos, a diferença será liquidada dentro do prazo fixado no regulamento;

III - se o montante dos créditos superar o dos débitos, a diferença será transportada para o período seguinte.

Art. 29 Para efeito do disposto no artigo anterior, os débitos e créditos devem ser apurados em cada estabelecimento, compensando-se os saldos credores e devedores entre os estabelecimentos do mesmo sujeito passivo localizados neste Estado. (Nova redação dada pela Lei 7.364/00)

Desta forma, considerando que a incorporadora sucede todos os direitos e obrigações da incorporada, inclusive sendo responsável pelos tributos devidos, conclui-se que na incorporação de empresas, o saldo credor de ICMS legítimo e devidamente escriturado, pertencente ao estabelecimento incorporado localizado em Mato Grosso, é passível de aproveitamento pelo estabelecimento sucessor mato-grossense.

Todavia, para tanto, devem ser adotados os procedimentos necessários, nos prazos e condições previstos, além da observância aos eventuais impedientes a que se submete o estabelecimento sucessor em relação a utilização do crédito, seja em decorrência de condicionantes para fruição de benefícios fiscais, regime de apuração do imposto aplicável, credenciamentos, dentre outros.

Impende ressaltar, que a presente orientação não tem o condão de homologar os eventuais saldos credores de ICMS em questão.

Feitos os esclarecimentos necessários sobre a situação apresentada quanto a obrigação principal, incumbe ressalvar que o entendimento exarado na presente Informação tem aplicação até que norma superveniente disponha de modo diverso, nos termos do parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS/2014.

Por subsistirem os questionamentos da consulente sobre os procedimentos para o aproveitamento do referido saldo credor de ICMS (2ª parte do quesito b), nos termos do inciso II e § 3º, todos do artigo 995 do RICMS/2014, a consulta será desmembrada para resposta pela área com atribuições regimentais pertinentes: Coordenadoria de Controle de Declarações e Cobrança - CCDC/SUCOM.

Importa também registrar que não produzirá os efeitos legais previstos no artigo 1.002 e no parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS/2014 a consulta respondida sobre matéria que esteja enquadrada em qualquer das situações previstas nos incisos do caput do artigo 1.008 do mesmo Regulamento.

Alerta-se que, em sendo o procedimento adotado pelo consulente diverso do aqui indicado, deverá, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da ciência da presente, regularizar suas operações, inclusive com recolhimento de eventuais diferenças do imposto devido a Mato Grosso, ainda sob os benefícios da espontaneidade, com acréscimo de correção monetária, juros e multa de mora, calculados desde o vencimento da obrigação até a data do efetivo pagamento.

Após o transcurso do prazo assinalado, respeitado o quinquênio decadencial, ficará o estabelecimento consulente sujeito ao lançamento de ofício, para exigência de eventuais diferenças, nos termos do artigo 1.004 do RICMS/2014.

Cumpre assinalar que a presente resposta não se enquadra nas hipóteses das alíneas do inciso I do § 2º do artigo 995 do RICMS, conforme redação dada pelo Decreto n° 1.076, de 24 de agosto de 2021, não se submetendo, portanto, à análise da Câmara Técnica pertinente.

É a informação, ora submetida à superior consideração, com a ressalva de que os destaques apostos nos dispositivos da legislação transcrita não existem nos originais.

Coordenadoria de Divulgação e Consultoria e Normas da Receita Pública da Superintendência de Consultoria Tributária e Outras Receitas, em Cuiabá/MT, 28de setembro de 2021.

Adriana Roberta Ricas Leite

FTE

DE ACORDO:

Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona

FTE

Coordenadora – CDCR/SUCOR

APROVADA.

José Elson Matias dos Santos

Superintendente de Consultoria Tributária e Outras Receitas