Ementa

ICMS – Substituição tributária – Operações com produtos de perfumaria e de higiene pessoal – Venda direta do contribuinte substituto para consumidor final.

I. As saídas internas com destino a consumidor final não estão abrangidas pela retenção antecipada do imposto em vista de, nesse caso, ocorrer a última etapa de circulação da mercadoria (ou seja, não há saída subseqüente).

II. O substituto tributário deverá verificar previamente se o volume de suas vendas diretamente às pessoas físicas e aos salões de cabelereiro são apenas para o uso e consumo dos adquirentes (ou prestação de serviços), pois deverá ser aplicado regime de substituição tributária no caso do destinatário se caracterizar como contribuinte do ICMS, nos termos do artigo 4o da Lei Kandir - Lei Complementar 87/1996.

Relato

1. A Consulente, fabricante de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal, afirma que produz as mercadorias: xampu, classificada no código 3305.10.00 da NCM, e condicionador, classificada no código 3305.90.00 da NCM, cujas saídas se encontram submetidas ao regime de substituição tributária previsto nos artigos 313-E e 313-G do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

2. Afirma ainda que uma parte de sua produção é vendida diretamente para consumidor final, tanto para pessoa física quanto para salões de cabeleireiro que não irão revender o produto, mas sim utilizá-lo na prestação do serviço.

3. Questiona se nessas operações (venda para consumidor final) deve recolher o imposto antecipadamente por substituição tributária.

Interpretação

4. A Decisão Normativa CAT-15/2009 explica, de forma didática, a aplicabilidade da hipótese prevista no artigo 264, inciso I, do RICMS/2000, além de tratar da inaplicabilidade da substituição tributária na hipótese de saída destinada a consumidor final, de maneira que permitimo-nos transcrever os seus itens 6 a 11, para maior clareza:

“Decisão Normativa CAT - 15, de 19-10-2009

(DOE 20-10-2009)

(...)

6. Cabe esclarecer, inicialmente, que a razão de ser da exceção à aplicação do regime de substituição tributária, prevista no inciso I do artigo 264, acima transcrito, decorre do fato de que quando a mercadoria é integrada ou consumida em processo de industrialização ela perde a sua individualidade, passando a fazer parte de outro produto, de maneira que se torna impossível nova saída dessa mercadoria, restando, assim, impossibilitada a aplicação do regime de substituição tributária relativamente a essa mercadoria. Dessa forma, pode-se deduzir que a exceção prevista no inciso I do artigo 264 tem finalidade meramente didática.

7. Assim, a aplicação da exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 ocorre apenas quando o substituto tributário promove a saída de mercadoria destinada a estabelecimento industrial o qual a adquire para integração ou consumo em seu processo de industrialização. Mesmo nessa situação, caso o estabelecimento industrial não integre ou consuma a mercadoria em seu processo de industrialização, estará descaracterizada a situação prevista no inciso I, cabendo a aplicação do disposto no § 4º do artigo 264 (“na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterizar situação prevista nos incisos, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do remetente, podendo o fisco exigi-lo do destinatário”).

8. Dessa forma, relativamente às saídas internas promovidas pelo estabelecimento comercial atacadista, na condição de responsável pela retenção do imposto envolvendo as mercadorias por ela importadas do exterior e cujas operações estejam sujeitas à substituição tributária, quando as mercadorias forem destinadas a estabelecimentos que as integrarão ou consumirão em processo de industrialização, não se aplica a substituição tributária, com fundamento no artigo 264, inciso I, do RICMS/2000, observado o disposto no § 4º desse artigo.

9. De outra sorte, no caso em que as referidas saídas internas são destinadas a estabelecimentos atacadistas ou varejistas, ainda que as mercadorias sejam posteriormente revendidas para estabelecimentos que as integrem ou consumam em processo de industrialização, não se aplica a exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000, tendo em vista o exposto nos itens 6 e 7 da presente resposta, aplicando-se, portanto, a substituição tributária.

10. Quanto às saídas internas com destino a consumidor final, não estão abrangidas pela retenção antecipada do imposto em vista de, nesse caso, ocorrer a última etapa de circulação da mercadoria (ou seja, não há saída subseqüente).

11. Por fim, visando certificar-se da regularidade do tratamento tributário adotado nas saídas internas, convém ao contribuinte remetente da mercadoria solicitar aos adquirentes, para cada venda realizada, declaração firmada em que conste expressamente para qual finalidade o produto adquirido será utilizado. Eventual falsidade na declaração prestada acarretará ao declarante, observado o disposto no § 4º do artigo 264 do RICMS/2000 e sem prejuízo das sanções previstas nas normas do direito aplicável, a atribuição da responsabilidade referida no artigo 11, incisos XI e XII, do RICMS/2000:

“Art. 11 - São responsáveis pelo pagamento do imposto devido (Lei 6.374/89, arts. 8º, inciso XXV e § 14, e 9º, os dois primeiros na redação da Lei 10.619/00, art. 2º, I, e o último com alteração da Lei 10.619/00, art. 1º, VI):

(...)

XI - solidariamente, as pessoas que tiverem interesse comum na situação que tiver dado origem à obrigação principal;

XII - solidariamente, todo aquele que efetivamente concorrer para a sonegação do imposto”.”

5. Conforme deixa claro o item 8, o inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 é aplicável apenas quando o substituto tributário promove a saída da mercadoria sujeita à substituição tributária com destino a estabelecimento que as integrará ou consumirá em processo de industrialização.

6. No caso em análise, não há que se falar em venda de mercadoria destinada a integração ou consumo em processo de industrialização, pois a prestação de serviços de cuidados pessoais e estética, tais como salão de cabeleireiro, não pode ser considerada como uma industrialização, encontrando-se elencado no item 6 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 e, portanto, sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) e não ao ICMS.

7. Portanto, tanto a pessoa física que adquire os produtos fabricados pela Consulente para uso pessoal, quanto os salões de cabelereiro que utilizem a mercadoria adquirida exclusivamente para sua prestação de serviço devem ser considerados como consumidores finais das mercadorias, e, sendo assim, no que tange às saídas internas com destino a consumidor final, tais operações não estão abrangidas pela retenção antecipada do imposto em vista de, nesse caso, ocorrer a última etapa de circulação da mercadoria (ou seja, não há saída subseqüente).

7.1. Portanto, para fins de comprovação da regularidade do tratamento tributário adotado, a Consulente poderá adotar os procedimentos previstos no item 11 da Decisão Normativa CAT - 15/2009.

8. Por fim, frise-se que a Consulente (substituto tributário) deverá verificar previamente se o volume de suas vendas diretamente às pessoas físicas e aos salões de cabelereiro são apenas para o uso e consumo dos adquirentes (ou prestação de serviços), pois deverá ser aplicado regime de substituição tributária no caso do destinatário se caracterizar como contribuinte do ICMS, nos termos do artigo 4o da Lei Kandir - Lei Complementar 87/1996:

"Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.”

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.