Ementa

ICMS – Desconto incondicional – Remessa em bonificação – Base de cálculo do imposto a ser retido pelo regime de substituição tributária.

I. O produto enviado a título gratuito consiste em bonificação, ou seja, uma concessão de vantagem dada ao comprador pelo vendedor mediante entrega de quantidade maior de produtos do que aquela estipulada, não se confundindo com o desconto (abatimento na forma de dinheiro), de acordo com a Decisão Normativa CAT 04/2000.

II. Os valores das mercadorias enviadas a título de bonificação não poderão ser excluídos da base de cálculo do ICMS e da base de cálculo do ICMS a ser retido por substituição tributária. Desse modo, o imposto incide normalmente sobre as mercadorias bonificadas, de modo que o remetente deverá estabelecer, no caso da mercadoria enviada gratuitamente, o valor da operação nos termos do artigo 38 do RICMS/2000.

III. Os descontos concedidos incondicionalmente não se incluem na base de cálculo do ICMS e, nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, não se incluem na hipótese da determinação da base de cálculo do ICMS retido por substituição tributária ser estabelecida através de margem de valor agregado (MVA) sobre os custos de aquisição da mercadoria (§ 4º e inciso II, ambos do artigo 8º da Lei Complementar 87/96).

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de “fabricação de alimentos para animais” (CNAE 10.66-0/00), informa que dentre as mercadorias que fabrica, adquire e comercializa, tem como principal mercadoria a ração animal seca e úmida de diversas marcas (alguns exemplos citados na consulta) destinadas a cães e gatos, classificadas no código 2309.90.10 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM). Informa ainda que as operações com essas mercadorias estão sujeitas ao regime de substituição tributária pelo artigo 313-I do RICMS/2000 e Convênio ICMS 26/2004.

2. Menciona que está obrigada ao recolhimento antecipado do imposto das operações subsequentes na condição de substituta tributária e que, para o cálculo desse imposto, deve utilizar a margem de valor agregado (MVA) disposta na Portaria CAT 41/2017.

3. Relata que pretende conceder descontos aos seus clientes, sem condiciona-los a qualquer evento futuro e incerto, segunda ela descontos incondicionais, seja por meio de redução efetiva de preço a pagar ou mediante a remessa de produtos a maior do que o adquirido, de maneira a caracterizar a redução do custo de aquisição (exemplos numéricos apresentados na consulta).

4. Em seguida, transcreve trecho do inciso I do § 1º do artigo 37 do RICMS/2000 e o artigo 121 do Código Civil para expor seu entendimento de que somente deve ser incluído na base de cálculo do imposto o desconto condicionado a evento futuro e incerto, devendo ser excluído o desconto concedido incondicionalmente, sem vinculação com qualquer evento futuro e incerto. Para corroborar esse entendimento, transcreve trecho da Resposta à Consulta 5.024/2015.

5. Além disso, com base no artigo 8º, inciso II e § 4º, da Lei Complementar 87/1996, artigo 1º da Portaria CAT 41/2017 e Respostas à Consulta 5.024/2015 e 3.440/2014 (trechos transcritos na consulta), entende que, tendo em vista que a base de cálculo do imposto a ser recolhido por substituição tributária nas operações com as mercadoria em tela é determinada mediante aplicação de MVA, os descontos incondicionalmente concedidos podem ser excluídos dessa base de cálculo do imposto.

6. Diante do exposto, questiona:

6.1. se as formas que pretende utilizar para concessão de descontos aos seus clientes (item 3 acima) podem ser consideradas como descontos incondicionais e, em decorrência, se deve incluí-los na determinação da base de cálculo do imposto a ser recolhido por substituição tributária;

6.2. se a remessa de produtos a maior do que o adquirido, de marcas ou de tipos de ração (úmida / seca, ambas incluídas na mesma classificação fiscal)  diferentes daquele adquirido pelo cliente, também pode ser considerado como desconto incondicional;

6.3. se a caracterização do desconto incondicional nas operações de remessa de produtos a maior do que o adquirido pelo cliente está relacionada ao tipo de produto remetido a maior ou à classificação fiscal das mercadorias que as sujeitam ao regime de substituição tributária;

6.4. em caso afirmativo para a caracterização do desconto incondicional nas formas que pretende utilizar para concessão dos descontos aos seus clientes, como deve emitir as Notas Fiscais nas situações apontadas acima e qual CFOP deve utilizar. Se, deve emitir duas notas fiscais, uma de venda e outra referente ao desconto incondicional, destacando no campo “Informações Complementares” da nota fiscal de desconto incondicional que a operação está vinculada á operação de venda e não vinculada a evento futuro e incerto;

6.5. ou, se as formas de descontos que pretende utilizar não devem ser incluídas na base de cálculo  do imposto a ser recolhido por substituição tributária.

Interpretação

7. Inicialmente, tendo em vista que a Consulente faz referência ao Convênio ICMS 26/2004 e que para a retenção do imposto antecipado em favor de outro Estado, na condição de substituto tributário, deve ser observada a legislação do Estado de destino da mercadoria (item 1 do parágrafo único do artigo 261 do Regulamento do ICMS-RICMS/2000), observamos que a presente resposta abordará, apenas, a hipótese de operações internas.

8. Feita essa consideração, cabe esclarecer que o produto enviado a título gratuito consiste em bonificação, ou seja, uma concessão de vantagem dada ao comprador pelo vendedor mediante entrega de quantidade maior de produtos do que aquela estipulada, não se confundindo com o desconto (abatimento na forma de dinheiro), de acordo com a Decisão Normativa CAT 04/2000.

8.1. Cabe esclarecer ainda que é entendimento deste órgão consultivo que “são considerados descontos incondicionais as parcelas redutoras de preço de venda quando constarem da Nota Fiscal de venda de mercadorias e não dependerem, para sua concessão, de evento posterior à emissão desses documentos, não se subordinarem a nenhuma condição nem a eventos futuros e incertos. Tais descontos, tampouco, se sujeitam ao talante de uma das partes do contrato após a sua concessão.”

9. Com base nisso, considerando as formas que a Consulente pretende utilizar para concessão de descontos aos seus clientes, informamos que o desconto concedido por meio de redução efetiva de preço a pagar pode ser considerado como desconto incondicional e o desconto concedido mediante a remessa de produtos a maior do que o adquirido pelo cliente deve ser tratado como remessa em bonificação, mesmo que os produtos sejam remetidos incondicionalmente.

10. Sendo assim, em relação às mercadorias enviadas a título de bonificação, conforme disposto na referida Decisão Normativa CAT 04/2000, seus valores não poderão ser excluídos da base de cálculo do ICMS e da base de cálculo do ICMS a ser retido por substituição tributária. Desse modo, o imposto incide normalmente sobre as mercadorias bonificadas, de modo que o remetente deverá estabelecer, no caso da mercadoria enviada gratuitamente, o valor da operação nos termos do artigo 38 do RICMS/2000.

11. Quanto aos descontos concedidos incondicionalmente, o entendimento em precedentes nesse órgão consultivo é no sentido de que não se incluem na base de cálculo do ICMS e, nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, não se incluem na hipótese da determinação da base de cálculo do ICMS retido por substituição tributária ser estabelecida através de margem de valor agregado (MVA) sobre os custos de aquisição da mercadoria (§ 4º e inciso II, ambos do artigo 8º da Lei Complementar 87/96), consoante aos entendimentos expostos na consulta.

11.1. Frise-se que, caso exista preço final a consumidor, único ou máximo, que seja fixado por órgão público competente (hipótese do artigo 40-A do RICMS/2000), preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador (hipótese do parágrafo único do artigo 41 do RICMS/2000) ou média ponderada dos preços a consumidor final usualmente praticados no mercado considerado (hipótese do artigo 43 do RICMS/2000), será adotado esse preço como base de cálculo para retenção do imposto por substituição tributária, sem que o desconto incondicional seja excluído dessa base de cálculo.

12. Dessa forma, a Consulente (substituta tributária), nas operações internas com as mercadorias em tela, em que a base de cálculo do imposto a ser recolhido por substituição tributária é determinada mediante aplicação de MVA, disposta na Portaria CAT 41/2017, poderá excluir dessa base de cálculo os descontos concedidos incondicionalmente (desconto concedido por meio de redução efetiva de preço a pagar, conforme o relato).

13. Em relação à emissão da Nota Fiscal no caso de remessa de mercadorias em bonificação, uma vez que essas mercadorias também devem ser oferecidas à tributação do ICMS, poderá a Consulente, observadas as regras do artigo 127 do RICMS/2000, emitir uma Nota Fiscal única, contemplando tanto as mercadorias vendidas como as mercadorias dadas em bonificação, ou uma Nota Fiscal para cada uma das operações (venda e bonificação), sendo facultativa, neste último caso, a anotação em dados adicionais de informação que vincule as operações.

13.1. E, em qualquer uma das opções apontadas no item anterior, deverá ser utilizado no documento fiscal o CFOP 5.910 (“Remessa em bonificação, doação ou brinde”) para as mercadorias remetidas em bonificação.

14. Diante do exposto, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.