Ementa

ICMS – Obrigações Acessórias - Documento fiscal referente à aquisição em desacordo com as efetivas mercadorias que acoberta - Diferença no valor ou na quantidade de mercadorias recebidas.

I. Quando há recebimento da mercadoria em quantidade menor do que a indicada na Nota Fiscal (valor a maior), o destinatário realizará o registro nos livros fiscais pelo valor das mercadorias efetivamente recebidas (aproveitando o crédito do imposto correspondente ao que foi recebido) e comunicará ao fornecedor a ocorrência.

II. Na hipótese de complementação das mercadorias faltantes, o fornecedor remeterá as referidas mercadorias e emitirá Nota Fiscal pela diferença excedente encontrada, com remissão ao documento fiscal originário e com recolhimento do imposto.

III. Tratando-se de mercadoria que vier a perecer, deteriorar-se ou for objeto de furto, roubo ou extravio, após a saída do estabelecimento remetente, não há que se falar em regularização de Nota Fiscal ou restituição do imposto, já tendo ocorrido o fato gerador do ICMS (saída de mercadoria, a qualquer título, do estabelecimento de contribuinte – artigo 2º, inciso I, do RICMS/SP).

Relato

1. A Consulente, por sua CNAE (46.49-4/10), empresa comerciante atacadista de joias, relógios e bijuterias, ingressa com consulta questionando, em suma, o correto procedimento para regularização de Nota Fiscal emitida com quantidade superior a efetivamente recebida pelo destinatário.

2. Nesse contexto, informa que importa os produtos de coligada situada no exterior e posteriormente os comercializa em território nacional. Ocorre que, em determinadas situações, seja por falhas ou imprevistos ocorridos dentro ou fora de seu estabelecimento, a Consulente deixa de entregar ao destinatário todas as mercadorias que estão indicadas no documento fiscal, sendo que essa irregularidade é percebida somente pelo cliente no momento do recebimento das mercadorias. No entanto, ressalta que as que as mercadorias informadas nos documentos fiscais foram regularmente tributadas pelo ICMS.

3. Com efeito, a Consulente constatou que essa divergência de mercadorias faltantes pode ocorrer em razão dos seguintes motivos:

3.1. Erro de contagem das mercadorias no momento da expedição aos clientes;

3.2. Extravio de mercadorias no decorrer do transporte até o cliente; ou

3.3. Falta de acessório que compõe a mercadoria.

4. Em análise a legislação tributária do Estado de São Paulo, a Consulente identificou que o procedimento a ser aplicado ao destinatário, para corrigir as irregularidades expostas está previsto no art. 61, §5º do RICMS/SP. Contudo, tal normativo não se aplica ao remetente.

5. Entende, assim, que o procedimento, que mais se aproxima, a ser adotado pelo remetente para regularizar as divergências expostas, é o do art. 125, inc. VI do RICMS/SP. No entanto, a Consulente entende que este procedimento também não se aplica para o caso exposto.

6. Não obstante, a Consulente constatou que este órgão consultivo já se pronunciou sobre esse tema através de Respostas à Consulta de nº 11841/2016 e 6206/2015.

7. Diante disso, a Consulente entende que poderá, para regularizar a divergência pertinente a falta de entrega de mercadoria a qual está indicada no documento fiscal, pelos motivos expostos nesta Consulta Tributária, adotar os seguintes procedimentos:

7.1. Solicitar ao cliente comunicado relatando que houve entrega de mercadoria em quantidades inferiores as informadas no documento fiscal, e que o ICMS relativo a estas mercadorias faltantes não foi apropriado como crédito (artigo 61, §5º do RICMS/SP);

7.2. Emitir nota fiscal tendo como destinatário o cliente, além dos seguintes requisitos: (a) Natureza da Operação: Remessa de mercadoria faltante; (b) CFOP: 5.949; (c) Com o destaque do ICMS; e (d) No campo “Dados Adicionais” mencionar que trata-se de remessa de mercadoria faltante indicada anteriormente na nota fiscal ... (informar o número e a data de emissão da nota fiscal de venda enviada com quantidade inferior)

7.3. Requerer a restituição do ICMS pago a maior referente à venda realizada anteriormente conforme dispõe o art. 63, inc. VII do RICMS/SP, quando for o caso.

8. Isso posto, a Consulente questiona:

8.1. Se está correto o seu entendimento de que, para regularizar as divergências expostas na presente Consulta Tributária, deve adotar os procedimentos descritos no item 7 dessa Consulta Tributária; ou

8.2. Sendo negativa a resposta da questão anterior, qual é o procedimento a ser aplicado pela Consulente para regularizar as divergências expostas nessa Consulta Tributária.

Interpretação

9. De pronto, cabe observar que este órgão consultivo, em diversas outras oportunidades, exarou entendimento acerca do procedimento a ser seguido no caso de remessa de mercadoria em quantidade menor do que a indicada na Nota Fiscal (inclusive manifestado nas Respostas à Consulta nº 11841/2016 e nº 6206/2015, mencionadas pela Consulente). Assim, por conveniência, esta resposta abordará o procedimento geral indicado tanto para o remetente da mercadoria como para o seu destinatário.

10. Tendo isso em vista, o seguinte procedimento deverá ser observado:

10.1. O estabelecimento destinatário:

10.1.1. Ao receber as mercadorias, deve lançar a Nota Fiscal respectiva no livro "Registro de Entradas", pelo valor das mercadorias efetivamente recebidas e creditar-se do correspondente imposto (sendo proibido aproveitar-se da diferença relativa a mercadorias não entradas em seu estabelecimento, conforme § 5º do artigo 61 do RICMS/SP);

10.1.2. Na coluna "Observações", do livro "Registro de Entradas", à altura dos lançamentos, fará as necessárias anotações. Imediatamente, através de correspondência, deve comunicar ao fornecedor a ocorrência, pondo em relevo este procedimento.

10.2. O estabelecimento remetente:

10.2.1. Ao receber o comunicado do cliente comprador, se as partes chegarem a um acordo pela complementação das mercadorias faltantes, para cobrir o valor cobrado, constante da Nota Fiscal, deve o fornecedor remeter as referidas mercadorias e emitir Nota Fiscal pela diferença excedente encontrada, com remissão ao documento fiscal originário e com recolhimento do imposto.

10.2.1.1. Atente-se, diferentemente do exposto pela Consulente em seu relato, que tanto a Nota Fiscal original quanto a segunda Nota Fiscal acobertam remessas de mercadorias, em razão de operações de venda. Dessa forma, ambos os documentos fiscais devem ser emitidos com natureza de operação de venda (CFOP de venda);

10.2.2. Caso não interesse ao vendedor, por qualquer motivo, enviar mercadorias correspondentes àquela diferença, as partes deverão se compor no que diz respeito às diferenças cobradas a maior;

10.2.3. Ressalve-se, evidentemente, ao fornecedor, o direito que lhe assiste de requerer restituição do ICMS pago a mais na operação anterior, conforme previsto na Portaria CAT 83/1991. E, sendo o crédito inferior ou igual a 50 UFESPs, poderá valer-se do procedimento previsto no artigo 63, inciso VII, c/c § 4º do mesmo artigo, do RICMS/SP.

10. Isso posto, cumpre salientar que ao fornecedor apenas assiste o direito de requerer restituição do ICMS pago a mais na operação anterior no caso de erro de emissão da Nota Fiscal cuja quantidade nela indicada tenha sido superior a efetivamente praticada na operação, isso é, cuja Nota Fiscal esteja em desacordo com a quantidade de mercadoria efetivamente saída do estabelecimento remetente.

11. No entanto, não é o que acontece nos casos de recebimento de mercadorias em quantidade inferior ao indicado em Nota Fiscal cujo motivo seja o de roubo, furto, perda ou extravio ocorrido durante o trajeto entre os estabelecimentos remetente e destinatário.

12. Com efeito, conforme entendimento reiterado deste órgão consultivo, ocorre o fato gerador do ICMS na saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, mesmo que essa mercadoria não chegue ao destinatário.

13.  Nesse sentido, preconiza o artigo 2º, inciso I, do RICMS/SP, que ocorre o fato gerador do imposto “na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”.

14. Portanto, tratando-se de mercadoria que vier a perecer, deteriorar-se ou for objeto de furto, roubo ou extravio, após a ocorrência do fato gerador, o imposto deve ser recolhido normalmente. E, sendo assim, não há que se falar em regularização de procedimentos e nem restituição do imposto devido.

15. Oportunamente, esclareça-se que apenas nos casos de a mercadoria perecer, deteriorar-se ou for objeto de roubo, furto ou extravio no próprio estabelecimento, ou seja, sem ter ocorrido sua saída, fato gerador do ICMS, é que o contribuinte deve realizar o estorno do imposto de que se tiver creditado (inciso I do artigo 67 do RICMS/2000) e observar os procedimentos disciplinados no artigo 125, VI, “a”, § 8º, do RICMS/2000.

16. Com isso, dá-se por respondidos os questionamentos efetuados pela Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.