Ementa

ICMS – Substituição tributária – Operações com materiais de construção – Saídas com destino a empresa de construção civil.

I. Nas saídas internas realizadas por contribuinte substituto tributário com destino a empresa de construção civil com CNAE secundário de comércio varejista, mas que não exerça efetivamente tal atividade, a substituição tributária é afastada, a menos que essas empresas promovam a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou no de terceiro.

Relato

1. A Consulente, fabricante de material elétrico para instalações em circuito de consumo, afirma que produz materiais elétricos utilizados na construção civil, “como tomadas, interruptores, plafons, canaletas em PVC, entre outros”.

2. Relata que um de seus clientes possui o CNAE principal (4399-1/03) relacionado ao desenvolvimento de obras de alvenaria, e também um CNAE secundário (4744-0/99) de comerciante varejista de materiais de construção em geral. Entretanto, esse cliente afirma obter receita apenas com a sua atividade principal, não exercendo a atividade de comércio varejista apesar de possuir registro como tal.

3. Questiona se na venda de mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária para esse cliente deve considera-lo como uma construtora e não recolher o imposto antecipadamente por substituição tributária, ou se deve levar em consideração o CNAE secundário de comerciante varejista e remeter a mercadoria com o imposto já retido.

Interpretação

4. Preliminarmente, observamos que, uma vez que a Consulente faz uma menção genérica às mercadorias por ela comercializadas, a presente resposta à consulta adotará como premissa que as saídas internas com os produtos em questão encontram-se efetivamente submetidos ao regime de substituição tributária previsto no artigo 313-Y do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

5. Por oportuno, lembramos que em diversas oportunidades esta Consultoria esclareceu que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem tais empresas sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado, para cumprimento de obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária de cada unidade da Federação. Igualmente, o fato de o estabelecimento informar, em seu cadastro, determinado(s) código(s) da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE, por si não é suficiente para caracterizá-lo como contribuinte do ICMS.

6. Dessa forma, esclarecemos que não se aplica a substituição tributária se o produto for vendido diretamente a consumidor final (hipótese em que não haverá saída subseqüente) ou, ainda, se for “destinada a estabelecimento de empresa de construção civil, exceto se este promover a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou no de terceiro” (artigo 313-Y, § 3º, do RICMS/2000).

7.  Portanto, em resposta, concluímos que, nas saídas internas realizadas pela Consulente com destino a empresa de construção civil com CNAE secundário de comércio varejista mas que não exerça efetivamente tal atividade, a substituição tributária é afastada, a menos que essas empresas promovam a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou no de terceiro.

8. Por sua vez, o artigo 264 do RICMS/2000, que trata das hipóteses em que a substituição tributária deve ser afastada, em seu § 4º, estabelece que “na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterizar situação prevista nos incisos, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do remetente, podendo o fisco exigi-lo do destinatário”.

9. Observamos também que, conquanto a Consulente não esteja obrigada a exigir declaração da destinação dos produtos aos adquirentes da mercadoria sujeita à substituição tributária, convém solicitar declaração firmada, em que conste expressamente para qual finalidade o produto adquirido será utilizado. Eventual falsidade na declaração prestada, acarretará ao declarante, sem prejuízo das sanções previstas dentro das normas do direito aplicável, a atribuição de responsabilidade referida no artigo 11, incisos XI e XII , do RICMS/2000:

“Artigo 11 - São responsáveis pelo pagamento do imposto devido (Lei 6.374/89, arts. 8º, inciso XXV e § 14, e 9º, os dois primeiros na redação da Lei 10.619/00, art. 2º, I, e o último com alteração da Lei 10.619/00, art. 1º, VI):

(...)

XI - solidariamente, as pessoas que tiverem interesse comum na situação que tiver dado origem à obrigação principal;

XII - solidariamente, todo aquele que efetivamente concorrer para a sonegação do imposto”.

10. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.