Ementa

ICMS – Crédito – Benefício fiscal concedido em desacordo com o disposto no art. 155, § 2º, inciso XII, alínea “g” da Constituição Federal de 1988-CF/1988 - Convênio ICMS 190/2017, alterado pelo Convênio ICMS 35/2018.

I - Caso o benefício fiscal seja concedido em desacordo com o disposto no art. 155, § 2º, inciso XII, alínea “g” da CF/1988, o crédito do imposto correspondente à entrada de mercadoria remetida a estabelecimento localizado em território paulista somente será admitido até o montante em que o imposto tenha sido efetivamente cobrado pela unidade federada de origem (§ 2º do artigo 59 do RICMS/00).

II - Os benefícios fiscais concedidos em desacordo com a CF/1988 poderão ser redimidos somente após o cumprimento, pelos Estados, das condições e dos prazos estabelecidos no Convênio ICMS 190/2017, alterado pelo Convênio ICMS 35/2018.

Relato

1.A Consulente, estabelecida no Estado do Rio Grande do Sul, exercendo a atividade principal de “moagem de trigo e fabricação de derivados” (CNAE 10.62-7/00), conforme consulta realizada no site da Secretaria da Receita Federal do Brasil (http://www.receita.fazenda.gov.br/PessoaJuridica/CNPJ/cnpjreva/Cnpjreva_Solicitacao.asp), em 31/07/2018, informa que “empresa paulista adquire farinha de trigo de indústria do RS, a qual possui um benefício de Crédito Presumido no RS de 10% de ICMS”.

1.1 Acrescenta que na nota fiscal há o destaque de 12% de ICMS e questiona se o seu cliente paulista pode se creditar “deste imposto na entrada proporcional à sua saída ou somente no percentual de 2%, que é a diferença de 12% para 10% de presumido”.

Interpretação

2.Preliminarmente, observamos que a Consulente não informa se o benefício fiscal apresentado foi concedido conforme disposto no artigo 155, § 2º, incisos I e XII, alínea “g” da CF/1988. Desse modo, utilizaremos a premissa de que o referido benefício foi concedido em desacordo com  norma citada.

3.Assim, por se tratar de benefício concedido em desacordo com a Constituição Federal, deve ser observado o Comunicado CAT-36/2004, com base no artigo 36, § 3º, da Lei 6.374/1989, que esclarece que o crédito do imposto correspondente à entrada de mercadoria remetida a estabelecimento localizado em território paulista, por estabelecimento localizado em outra unidade federada que se beneficie de incentivos fiscais cujas concessões foram realizadas sem a observância da legislação de regência do ICMS, somente será admitido até o montante em que o imposto tenha sido efetivamente cobrado pela unidade federada de origem.

4.Registre-se, ainda, que a Lei Complementar nº 24/1975 prevê que a não observância das regras ali consagradas, segundo o seu artigo 8º, inciso I, "acarretará, cumulativamente: I - a nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria; e II - a exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a ineficácia da lei ou ato que conceda remissão do débito correspondente".

5.Vale esclarecer que o Convênio ICMS 190/2017, de 15 de dezembro de 2017, alterado pelo Convênio ICMS 35/2018, de 3 de abril de 2018, que dispõe sobre a remissão de créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, bem como sobre as correspondentes reinstituições, traz, em suas cláusulas, algumas condições e prazos para a convalidação dos benefícios. Entre elas, as unidades federadas devem:

“Cláusula segunda As unidades federadas, para a remissão, para a anistia e para a reinstituição de que trata este convênio, devem atender as seguintes condicionantes:

I - publicar, em seus respectivos diários oficiais, relação com a identificação de todos os atos normativos, conforme modelo constante no Anexo Único, relativos aos benefícios fiscais, instituídos por legislação estadual ou distrital publicada até 8 de agosto de 2017, em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal;

II - efetuar o registro e o depósito, na Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, da documentação comprobatória correspondente aos atos concessivos dos benefícios fiscais mencionados no inciso I do caput desta cláusula, inclusive os correspondentes atos normativos, que devem ser publicados no Portal Nacional da Transparência Tributária instituído nos termos da cláusula sétima e disponibilizado no sítio eletrônico do CONFAZ.”

6.Por sua vez, a Cláusula Terceira do referido Convênio dispõe:

“Cláusula terceira A publicação no Diário Oficial do Estado ou do Distrito Federal da relação com a identificação de todos os atos normativos de que trata o inciso I do caput da cláusula segunda deve ser feita até as seguintes datas:

I - 29 de março de 2018, para os atos vigentes em 8 de agosto de 2017;

II - 30 de setembro de 2018, para os atos não vigentes em 8 de agosto de 2017.

Parágrafo único. O CONFAZ pode, em casos específicos, observado o quórum de maioria simples, autorizar que o cumprimento da exigência prevista no caput desta cláusula seja feita até 28 de dezembro de 2018, devendo o pedido da unidade federada requerente se fazer acompanhar da identificação dos atos normativos objeto da solicitação, na forma do modelo constante no Anexo Único”.

7.Assim, somente após o cumprimento das condições e dos prazos estabelecidos no Convênio ICMS 190/2017, alterado pelo Convênio ICMS 35/2018, de 03 de abril de 2018, pelos Estados é que os benefícios fiscais concedidos em desacordo com a CF/1988 poderão ser redimidos.

8.Com esses esclarecimentos damos por respondidos os questionamentos da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.