Ementa

ICMS – Armazém geral optante pelo regime do Simples Nacional – Depositante de outra Unidade da Federação – Saída das mercadorias depositadas para estabelecimento diverso do depositante – Incidência – Nota Fiscal.

I. Na saída de mercadoria depositada em armazém geral situado em Estado diverso daquele do depositante, com destino a outro estabelecimento, o local da operação, para efeito da cobrança do imposto e definição do respectivo estabelecimento responsável, será aquele onde se encontrar a mercadoria no momento da ocorrência do fato gerador (artigo 11, inciso I, alínea “a”, da Lei Complementar 87/1996 c/c artigo 36, I, "a", do RICMS/SP).

II. Na medida em que o armazém geral paulista, a princípio, será o responsável pelo recolhimento do imposto devido nas operações ocorridas neste Estado, tal saída se sujeitará às regras normais de tributação previstas para o produto (alínea “b” do inciso XIII do §1º do artigo 13 da Lei 123/2006 e artigo 5º, XII, “b” da Resolução CGSN no 140/2018).

III. A Nota Fiscal que acompanhará a mercadoria, em nome do adquirente, deve destacar o imposto, se for o caso, indicando a observação: "O Pagamento do ICMS é de Responsabilidade do Armazém Geral" e a natureza da operação: "Outras Saídas - Remessa por Conta e Ordem de Terceiro" (§2º do artigo 10 do anexo VII do RICMS/SP).

Relato

1. A Consulente, que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS – CADESP o exercício das atividades de “transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional” (CNAE 49.30-2/02), “transporte rodoviário de produtos perigosos” (CNAE 49.30-2/03) e “armazéns gerais - emissão de warrant” (CNAE 52.11-7/01), ingressa com a presente consulta apresentando dúvidas relacionadas com a atividade exercida por um armazém geral, apesar de não estar devidamente cadastrada como armazém geral na Junta Comercial do Estado de São Paulo – JUCESP.

2. Informa que, em razão de seu planejamento tributário para 2019, pretende alterar seu regime de tributação (de RPA para Simples Nacional) e, em vista dessa possível alteração, considerando que esteja enquadrada no Regime do Simples Nacional, formula as seguintes indagações relativamente às operações de armazém geral, na condição de depositária de mercadorias não sujeitas ao regime de substituição tributária remetidas por depositante situado em outro Estado, conforme segue:

2.1. No Estado de São Paulo, um armazém geral pode optar pelo regime do Simples Nacional?

2.2. Considerando que no regime de tributação RPA o armazém geral toma crédito do imposto destacado na Nota Fiscal de remessa emitida pelo depositante situado em outro Estado, caso o armazém geral esteja enquadrado agora no Simples Nacional, ele teria direito ao crédito em razão da remessa ter sido amparada por documento fiscal em que houve destaque do ICMS?

2.3. No retorno da mercadoria ao depositante estabelecido em outro Estado, ou até mesmo em uma remessa por conta e ordem do armazém geral para o destinatário (quando a mercadoria tiver sido vendida pelo depositante) como o armazém geral efetua os devidos destaques do ICMS e qual a alíquota em razão do seu enquadramento no Simples Nacional?

Interpretação

3. Preliminarmente, cabe destacar que, para exercer a atividade de armazém geral, o estabelecimento depositário deve ter sido instituído como armazém geral nos exatos termos definidos pelo Decreto Federal nº 1.102, de 21-11-1903 e, ainda, estar devidamente registrado como armazém geral na Junta Comercial do Estado de São Paulo – JUCESP, sem o que não se configuram as condições para aplicação das disciplinas legais do ICMS próprias de armazém geral (artigo 7º, I e III, e Capítulo II do Anexo VII, todos do RICMS/2000).

4. Nesse sentido, cumpre ressaltar que, conforme se verifica nos dados cadastrais constantes na Junta Comercial do Estado de São Paulo – JUCESP, a Consulente não está cadastrada como armazém geral, situação que, em regra, afasta a possibilidade da mesma se valer das normas próprias aplicáveis a estabelecimentos cadastrados como armazém geral (artigo 7º, I e III, e Capítulo II do Anexo VII, todos do RICMS/2000).

5. Dessa forma, a presente resposta será dada em tese, não se prestando a atestar, muito menos a validar suas operações, relativamente ao ICMS, na condição de armazém geral, devendo, a Consulente, providenciar os devidos ajustes cadastrais em seus registros perante os órgãos competentes caso atue ou pretenda atuar como tal.

6. Feitas as considerações iniciais, importante frisar que, no que toca ao ICMS, o armazém geral recolhe o imposto como responsável, conforme o disposto no artigo 11, inciso I, do RICMS/2000. Dessa forma, atua como responsável tributário do depositante, localizado em outro Estado, pelas operações realizadas em território paulista.

7. Assim, na hipótese da mercadoria depositada em armazém geral situado em Estado diverso daquele do depositante, o local da operação, para efeito de cobrança do imposto e da definição do estabelecimento responsável, é o do estabelecimento onde se encontre no momento da ocorrência do fato gerador (artigo 11, inciso I, alínea “a”, da Lei Complementar 87/96 c/c artigo 36, inciso I, alínea “a”, do RICMS/2000), que, no presente caso, é o estabelecimento do armazém geral, localizado neste Estado de São Paulo, cuja legislação deve ser observada.

8. Nesse contexto, ressalta-se que o artigo 13, § 1º, XII, “b”, da Lei Complementar 123/2006, assim dispõe:

“Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

[...]

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[...]

XIII - ICMS devido:

[...]

b) por terceiro, a que o contribuinte se ache obrigado, por força da legislação estadual ou distrital vigente;.

9. Do mesmo modo, o artigo 5º da Resolução CGSN nº 140/2018 estabelece:

“Art. 5º O recolhimento na forma prevista no art. 4º não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos pela ME ou EPP na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[...]

XII - ICMS devido:

[...]

b) por terceiro, a que o contribuinte se ache obrigado, por força da legislação estadual ou distrital vigente;”

10. Da leitura da alínea “b” do inciso XII do §1º do artigo 13 da Lei Complementar 123/2006, bem como do artigo 5º, inciso XII, alínea “b” da Resolução CGSN nº 140/2018, concluímos que o optante pelo regime do Simples Nacional, de acordo com o previsto nesses dispositivos, nas operações em que atua como responsável tributário pelo imposto devido por terceiros, não deve recolher o ICMS de acordo com as regras aplicáveis aos contribuintes enquadrados no Simples Nacional, mas sim conforme a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas.

11. Portanto, conforme exposto no item 7 retro, na condição em que o depositante esteja localizado em outro Estado, o armazém geral é o responsável pelo recolhimento do imposto em face do depositante. Nesses termos, o armazém geral, na condição de contribuinte optante pelo Simples Nacional, deve proceder segundo a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, ou seja, está sujeito às regras normais de tributação pelo ICMS.

12. Desse modo, a saída de mercadorias depositadas em armazém geral paulista, optante pelo regime do Simples Nacional, por depositante situado em outro Estado, com destino a outro estabelecimento, por conta e ordem do depositante, sujeita-se às regras ordinárias de tributação previstas para o produto, sob as regras paulistas ou sob protocolos estabelecidos com os Estados de destino. Essa operação será interna se o destinatário estiver em São Paulo e interestadual se a mercadoria for destinada a estabelecimento de outro Estado, devendo, em cada caso, ser aplicada a alíquota correspondente. E o recolhimento do imposto deverá ser realizado por guia de recolhimentos especiais (artigo 115, inciso XVI, do RICMS/2000).

13. Por oportuno, registre-se que, sob a égide do Regulamento do ICMS – RICMS/2000, mais especificamente do § 2º do artigo 10 do Anexo VII, o armazém geral deverá emitir os seguintes documentos fiscais:

13.1. Nota Fiscal que acompanhará a mercadoria, em nome do adquirente, com destaque do imposto, se for o caso, incluindo a observação: "O Pagamento do ICMS é de Responsabilidade do Armazém Geral" e natureza da operação: "Outras Saídas - Remessa por Conta e Ordem de Terceiro";

13.2. Nota Fiscal sem destaque do imposto, em nome do depositante, com natureza da operação: “Outras Saídas - Retorno Simbólico de Armazém Geral”.

14. Por derradeiro, com relação ao questionamento do subitem 2.2., tendo em vista que a Consulente deverá recolher o imposto incidente sobre a saída da mercadoria do seu estabelecimento na condição de responsável, não seguindo as regras aplicáveis aos contribuintes enquadrados no Simples Nacional, mas sim conforme a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas e, respeitando o princípio da não cumulatividade disciplinado no inciso I, do §2º, do artigo 155 da Constituição Federal de 1988 e no “caput” do artigo 61 do RICMS/2000, é legitimo o aproveitamento do imposto anteriormente cobrado na saída da mercadoria do estabelecimento da depositante com destino ao armazém geral paulista. Ressalte-se que toda essa operação deverá ser comprovada por documento fiscal hábil emitido em razão dessa remessa.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.