Ementa

ICMS – Substituição tributária – Operação interestadual – Substituto tributário optante pelo regime do Simples Nacional – IVA-ST.

I. O contribuinte optante pelo regime do Simples Nacional situado em outro Estado, que assuma a condição de substituto tributário em operação destinada a São Paulo, deve utilizar o “IVA-ST original” para determinação da base de cálculo do imposto retido antecipadamente em razão do regime da substituição tributária, com base na Cláusula primeira do Convênio ICMS-35/2011, tendo em vista que a cláusula décima primeira do Convênio ICMS-52/2017 teve seus efeitos suspensos por força da decisão liminar do Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5866.

II. Nos termos do § 2º do artigo 11 da Lei federal nº 9.868/1999, a concessão de medida cautelar em sede de ação direta de inconstitucionalidade torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário (Comunicado CONFAZ 01/2018).

Relato

1. A Consulente, indústria situada no Estado do Rio Grande do Sul e optante pelo regime do Simples Nacional, relata que vende a mercadoria classificada no código 7013.49.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) para contribuinte paulista. Informa que utiliza o IVA-ST de 67,20%, sem ajuste, mas que seu cliente exige que esse ajuste seja feito.

2. Questiona se o ajuste no IVA-ST deve ser feito nas operações interestaduais realizadas por contribuinte do Simples Nacional para o Estado de São Paulo.

Interpretação

3. Inicialmente, tendo em vista que a Consulente não apresentou a descrição da mercadoria objeto da presente consulta, adotaremos a premissa de que ela se encontra arrolada no item 6 do § 1º do artigo 313-Z15 do RICMS/2000 (transcrito a seguir), com o correspondente IVA-ST de 67,20% previsto no item 9 do Anexo Único da Portaria CAT-11/2017, e cuja responsabilidade pelo recolhimento antecipado do imposto (ICMS-ST) pelo remetente foi determinada pelo Protocolo ICMS-86/2009:

“Artigo 313-Z15 - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XLIV, e 60, I):

(...)

III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado. (Inciso acrescentado pelo Decreto 55.000, de 09-11-2009; DOE 10-11-2009)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

6 - objetos de vidro para serviço de mesa ou de cozinha, 7013;”

4. Isso posto, esclarecemos que, em regra, na hipótese de entrada de mercadoria proveniente de outra unidade da Federação cuja saída interna seja tributada com alíquota superior à alíquota interestadual aplicada pelo remetente, deverá ser adotado o “IVA-ST ajustado” para a determinação da base de cálculo do ICMS-ST, conforme estabelece o parágrafo único do artigo 1º da Portaria CAT-11/2017.

5. Entretanto, no caso do remetente da mercadoria ser optante pelo regime do Simples Nacional, deve ser observado o disposto na Cláusula primeira do Convênio ICMS-35/2011, que dispõe sobre a aplicação do “IVA-ST original” nas operações interestaduais realizadas por contribuinte optante pelo referido regime, nos seguintes termos:

“Cláusula primeira O contribuinte optante pelo regime simplificado e diferenciado do Simples Nacional, que recolhe o ICMS nos termos da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, na condição de substituto tributário, não aplicará ‘MVA ajustada’ prevista em Convênio ou Protocolo que instituir a Substituição Tributária nas operações interestaduais com relação as mercadorias que mencionam.

Parágrafo único. Para efeitos de determinação da base de cálculo da substituição tributária nas operações de que trata o caput, o percentual de MVA adotado será aquele estabelecido a título de ‘MVA ST original’ em Convênio ou Protocolo ou pela unidade federada destinatária da mercadoria.” (grifos nossos)

6. A conclusão a que chegamos pela leitura desse dispositivo é de que, em operação interestadual com mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária no Estado de destino, cuja responsabilidade pela retenção antecipada do imposto é do remetente, utiliza-se o “IVA-ST original” na determinação da base de cálculo do ICMS-ST sempre que o remetente for optante pelo Simples Nacional, independentemente de o adquirente ser ou não optante pelo mesmo regime de tributação simplificado e de a alíquota interna ser ou não superior à interestadual.

7. Nesse ponto, cumpre-nos fazer uma observação a respeito da aplicabilidade do Convênio ICMS-35/2011. Nos termos da Cláusula trigésima quinta, inciso III, do Convênio ICMS-52/2017, o referido ato foi revogado a partir de 01/01/2018, devendo a partir dessa data ser observada a Cláusula décima primeira do Convênio ICMS-52/2017 para a determinação da base de cálculo do imposto retido antecipadamente.

8. Ocorre que a ADI 5866 suspendeu os efeitos, dentre outras, da Cláusula décima primeira do Convênio ICMS-52/2017, sem fazer qualquer referência expressa a respeito da aplicação, ou não, da legislação revogada. Assim, entendemos que se aplica à situação em tela o disposto no § 2º do artigo 11 da Lei federal nº 9.868/1999, que determina que a concessão da medida cautelar em sede de ação direta de inconstitucionalidade torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário. No mesmo sentido já se manifestou o próprio CONFAZ, por meio do Comunicado 01/2018, de 03 de abril de 2018:

"O Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ na sua 168ª Reunião Ordinária, realizada em Brasília, DF, no dia 3 de abril de 2018, considerando que foram suspensas, por meio de Decisão Cautelar Monocrática proferida pelo STF no âmbito da ADI 5866/DF, as cláusulas oitava, nona, décima, décima primeira, décima segunda, décima terceira, décima quarta, décima sexta, vigésima quarta e vigésima sexta do Convênio ICMS 52/17, de 7 de abril de 2017, faz publicar o presente comunicado para esclarecimentos técnicos:

(...)

c) por força do disposto no § 2º do art. 11 da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, aplica-se a legislação vigente anteriormente à produção de efeitos do Convênio ICMS 52/17, no que se refere especificamente às cláusulas suspensas pela decisão cautelar supramencionada. Decisões nesse sentido têm sido exaradas pelo Supremo Tribunal Federal, (RTJ 120/64 - RTJ 194/504-505 - ADI 2.867/ES);"

9. Dessa forma, tendo em vista que a Cláusula décima primeira do Convênio ICMS-52/2017 disciplina a forma de cálculo da base de cálculo do ICMS-ST – sendo que seu § 2º, inclusive, traz disposição semelhante àquela prevista na Cláusula primeira do Convênio ICMS-35/2011 – torna-se aplicável o Convênio ICMS-35/2011 em relação à matéria em análise nesta consulta.

10. Assim, em resposta, informamos que, ao remeter mercadorias, sujeitas à substituição tributária a contribuinte paulista, a Consulente optante pelo regime do Simples Nacional deverá recolher o imposto devido pelas operações subsequentes em território paulista, como substituta tributária, nos termos do inciso III do referido artigo 313-Z15 do RICMS/2000, c/c a Cláusula primeira do Protocolo ICMS-86/2009, considerando o “IVA-ST original” para a determinação da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária (Cláusula primeira do Convênio ICMS-35/2011).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.