Ementa

ICMS – Substituição tributária – Operações com autopeças – Pedido de ressarcimento de imposto pago antecipadamente – Portaria CAT 42/2018.

1. Conforme disposto no Comunicado CAT 06/2018, somente haverá direito à restituição do imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em virtude de comprovação de que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida, nas situações em que o preço final a consumidor, único ou máximo, tenha sido autorizado ou fixado por autoridade competente (artigo 28 da Lei estadual nº 6.374/1989 ou artigo 40-A do RIMCS/2000).

II. No mesmo sentido, conforme disposto no artigo 265 do RICMS/2000, o contribuinte não deve efetuar o complemento do imposto em virtude de diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação realizada com consumidor final, exceto na situação em que o preço final a consumidor, único ou máximo, tenha sido autorizado ou fixado por autoridade competente nos termos do artigo 40-A do RICMS/2000.

III. Atualmente, tendo em vista que a determinação das bases de cálculo para recolhimento do imposto devido por substituição tributária nas operações com autopeças, arroladas no artigo 313-O do RICMS/2000), não advém de preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente, sendo estas, ao contrário, obtidas nos termos do artigo 41 do RICMS/2000, com divulgação periódica através de Portaria CAT, o contribuinte não tem direito ao ressarcimento do valor do imposto eventualmente retido a maior, nem a obrigação de proceder ao complemento do imposto, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação realizada com consumidor final.

IV. O “Sistema de Apuração do Complemento ou Ressarcimento do ICMS Retido por Substituição Tributária ou Antecipado”, instituído pela Portaria CAT 42/2018, é norma obrigatória para apuração de ressarcimento a que o contribuinte tem direito ainda não creditado ou requerido até a data de sua vigência, excetuando as hipóteses previstas nos artigos 1º e 3º das Disposições Transitórias desta Portaria.

V. Todas as operações que envolvam retenção ou antecipação do imposto em razão da sujeição ao regime de substituição tributária deverão estar incluídas no arquivo relativo à apuração do ressarcimento nos termos da Portaria CAT 42/2018, ainda que para determinadas operações não haja o direito ao ressarcimento nem a necessidade de realizar o complemento do imposto antecipadamente retido.

VI. É permitido ao contribuinte aproveitar o crédito a que se refere o artigo 271 do RICMS/2000, nos termos da legislação, sem a utilização do sistema de apuração instituído pela Portaria 42/2018, devendo ser mantido um controle dos cálculos utilizados que comprove o valor do crédito do imposto efetuado.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de “comércio a varejo de peças e acessórios novos para veículos automotores” (CNAE 45.30-7/03), informa que realiza operações sujeitas ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituído, com mercadorias arroladas no artigo 313-O do RICMS/2000.

2. Com base nisso, considerando o disposto na Portaria CAT 42/2018 e no Comunicado CAT 06/2018, que versam sobre o ressarcimento do imposto retido pelo regime de substituição tributária, questiona:

2.1. se será obrigatório ao contribuinte que estiver no regime de substituição tributaria aderir ao “Sistema de Apuração do Complemento ou Ressarcimento do ICMS Retido por Substituição Tributária ou Antecipado”.

2.2. se o contribuinte que aderir ao referido sistema poderá somente solicitar o ressarcimento a que tem direito referente às operações interestaduais e não exercer o direito ao ressarcimento das operações internas, bem como não efetuar o complemento caso ocorra algum caso.

2.3. caso o contribuinte possa aderir ao Sistema somente em relação às operações interestaduais, os registros referentes às operações internas sujeitas ao regime de substituição tributária deverão estar “zeradas” no arquivo digital ou somente os registros referentes às operações a que o contribuinte tenha o direito ao ressarcimento.

3. Com relação ao disposto no Comunicado CAT 06/2018, expõe seu entendimento de que não teria o direito ao ressarcimento do imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em virtude de operação final com valor inferior à base de cálculo presumida, somente na situação do item 4 transcrito a seguir:

“1) Preço final a consumidor, único ou máximo, fixado por autoridade (órgão público) competente – tabelamento de preços pelo governo federal (não ocorre na prática atualmente; no passado, antes de 1997, houve, relativamente a alguns produtos, intervenção da SUNAB, que detinha status de autarquia federal, e poderes para intervir no mercado, fixando preços e controlando estoques);

2) Preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador (cigarros, automóveis e utilitários nacionais, motos nacionais, sorvetes);

3) Média ponderada de preço-varejo definida por pesquisa e divulgada pela Fazenda (ocorrem em SP com cerveja, água mineral e bebidas quentes, por exemplo);

4) Margem de lucro (Margem de Valor Agregado – MVA - em SP representada muitas vezes pelo Índice de Valor Adicionado Setorial - IVA-ST), com percentual definido em pesquisa de preços, prevista na legislação, e que será acrescida ao preço praticado pelo substituto (é o caso de cimento, pneus, câmaras de ar, tintas e vernizes, automóveis e motos importados, autopeças etc. Enfim, a maioria dos produtos enquadrados na ST).”

3.1. Diante disso, questiona se seu entendimento está correto e se esse entendimento pode ser aplicado para períodos anteriores à vigência da Portaria CAT 42/2018 ou somente para períodos posteriores;

3.2. Questiona ainda se está correto seu entendimento de que, no caso de não haver o direito ao referido ressarcimento nas situações do “item 4” transcrito acima, não deverá ser recolhido o complemento do imposto quando ocorrer valor da operação final superior à base de cálculo presumida, bem como indaga se essas operações deverão constar no arquivo digital a ser enviado nos termos da Portaria CAT 42/2018.

4. Em seguida, com base no disposto no “item 4” do Manual do sistema de Apuração do Ressarcimento ou Complemento do ICMS Retido por Substituição Tributária ou Antecipado, referente à “Composição dos Saldos de Estoque”, questiona:

4.1. se deverá ser apurado o valor do ICMS suportado e se poderá ser feito através da mesma ficha de controle de períodos anteriores;

4.2. se, considerando o longo período em que o regime de substituição tributária foi implementado no Estado, na dificuldade de localização de nota fiscal de entrada informando o valor suportado de ICMS na operação com mercadoria do estoque, o contribuinte pode informar o valor “zero” em relação a essa mercadoria.

5. Por fim, quanto ao disposto no artigo 271 do RICMS/2000, que prevê o aproveitamento do crédito pelo contribuinte substituído do imposto incidente sobre a operação de saída promovida pelo sujeito passivo por substituição, considerando a revogação da Portaria CAT 158/2015, indaga se a nova metodologia de pedido de ressarcimento do imposto já contempla o aproveitamento do aludido crédito ou se o contribuinte deverá ter seu próprio controle e prestar informação ao fisco quando solicitado.

Interpretação

6. Inicialmente, é importante informar que o ressarcimento do imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, assim como disposto no Comunicado CAT 06/2018, foi alvo recente da decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 593.849, analisado em conjunto com a ADI 2777/SP que tratou da constitucionalidade do artigo 66-B, inciso II, da Lei estadual nº 6.374/1989. Referida decisão foi acompanhada pela Procuradoria Geral do Estado de São Paulo – PGE/SP, por ter sido proferida em âmbito judicial.

7. Nesse passo, deve-se ressaltar que a PGE/SP é órgão cujas atribuições são, dentre outras, definir, previamente, a forma de cumprimento de decisões judiciais e promover a uniformização da jurisprudência administrativa e da interpretação das normas, tanto na Administração Direta como na Indireta (artigo 3º, incisos XI e XIII, da Lei Complementar estadual nº 1.270/2015).

8. Assim, considerando que a representação judicial é de competência da Procuradoria Geral do Estado, esta Consultoria Tributária entendeu por bem realizar diligência sobre o assunto, tendo expedido ofício à PGE/SP para esclarecimento da extensão do julgamento sobre eventuais pedidos de ressarcimento referentes à matéria.

9. Ao término da diligência, foi expedido o Parecer PAT 03/2018, da PGE/SP, por meio do qual se esclareceu que, para os pedidos de restituição de imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária em razão de base de cálculo efetiva da operação inferior à presumida, deve ser aplicado como regra o artigo 66-B, inciso II e § 3º, da Lei estadual nº 6.374/1989, transcritos a seguir:

“Artigo 66-B - Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária: (Artigo acrescentado pela Lei 9.176/95, de 02-10-1995; DOE 03-10-1995)

I - caso não se efetive o fato gerador presumido na sujeição passiva;

II – caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida.

§ 1º - O pedido de restituição, sem prejuízo de outras provas exigidas pelo fisco, será instruído com cópia da documentação fiscal da operação ou prestação realizada, que comprove o direito à restituição.

§ 2º - O Poder Executivo disporá sobre os pedidos de restituição que serão processados prioritariamente, quer quanto à sua instrução, quer quanto à sua apreciação, podendo, também, prever outras formas para devolução do valor, desde que adotadas para opção do contribuinte.

§ 3º - O disposto no inciso II do “caput” deste artigo aplica-se apenas na hipótese de a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária ter sido fixada nos termos do “caput” do artigo 28. (Parágrafo acrescentado pela Lei 13.291, de 22-12-2008; DOE 23-12-2008)”(g.n.)

10. Por sua vez, o caput do artigo 28 da Lei estadual nº 6.374/1989, citado no § 3º do artigo 66-B, II, da Lei estadual nº 6.374/1989, estabelece que no caso de sujeição passiva por substituição a base de cálculo será o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente:

“Artigo 28 - No caso de sujeição passiva por substituição, com responsabilidade atribuída em relação às operações ou prestações subseqüentes, a base de cálculo será o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente. (Redação dada ao artigo pela Lei 12.681/07, de 24-07-2007; DOE 25-07-2007)”(g.n.)

11. Nesse sentido, o Parecer PAT 03/2018, da PGE/SP, esclarece que “a Administração Tributária deve aplicar, como regra, o artigo 66-B, II, e § 3º da Lei estadual nº 6.374/1989, podendo indeferir todos os pedidos de restituição que não sejam de preços fixados por autoridade competente, por inaptos perante a legislação em vigor”. Isto porque, a regra do §3º do artigo 66-B da Lei estadual nº 6.374/1989 não foi objeto de decisão do STF na ação direta de inconstitucional (ADI 2777 declarada improcedente), que se limitou a confirmar a constitucionalidade do inciso II do artigo 66-B, II, da Lei estadual nº 6.374/1989.

12. Sendo assim, este Órgão Consultivo, seguindo a manifestação constante no Parecer PAT 03/2018 da PGE/SP e na estrita observância das disposições legais, posiciona-se no sentido de que somente haverá direito à restituição do imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em virtude de comprovação de que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida, nas situações em que o preço final a consumidor, único ou máximo, tenha sido autorizado ou fixado por autoridade competente (artigo 28 da Lei estadual nº 6.374/1989 ou artigo 40-A do RIMCS/2000).

13. Observe-se que atualmente a determinação das bases de cálculo para recolhimento do imposto devido por substituição tributária nas operações com as mercadorias comercializadas pela Consulente (operações com autopeças, arroladas no artigo 313-O do RICMS/2000), não advém de preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente, sendo estas, ao contrário, obtidas nos termos do artigo 41 do RICMS/2000, transcrito abaixo, com divulgação periódica através de Portaria CAT (sendo a Portaria CAT 45/2017 a mais recente):

“Artigo 41 - Na falta de preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente, a base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária com retenção antecipada do imposto será o preço praticado pelo sujeito passivo, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor resultante da aplicação de percentual de margem de valor agregado estabelecido conforme disposto pela legislação em cada caso (Lei 6.374/89, art. 28-A, I, na redação da Lei 12.681/07, art. 1°, III). (Redação dada ao artigo pelo Decreto 52.148, de 10-09-2007; DOE 11-09-2007; Republicação DOE 13-09-2007; Efeitos a partir de 25-07-2007)

Parágrafo único - Quando existir preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, adotar-se-á esse preço como base de cálculo para retenção do imposto por substituição tributária, desde que (Lei 6.374/89, art. 28-A, VIII, na redação da Lei 12.681/07, art. 1°, III):

1 - a entidade representativa do fabricante ou importador apresente pedido formal, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, devidamente documentado por cópias de Notas Fiscais e demais elementos que possam comprovar o preço praticado;

2 - na hipótese de deferimento do pedido referido no item 1, o preço sugerido será aplicável somente após ser editada a legislação correspondente.

(...)

14. Diante do exposto, no caso em análise, não pode ser objeto de ressarcimento o valor do imposto eventualmente retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação realizada com consumidor final.

15. Feitas essas considerações, quanto ao questionamento do subitem 1.1 acima, informamos que o “Sistema de Apuração do Complemento ou Ressarcimento do ICMS Retido por Substituição Tributária ou Antecipado”, instituído pela Portaria CAT 42/2018, é norma obrigatória para apuração de ressarcimento a que o contribuinte tem direito ainda não creditado ou requerido até a data de sua vigência, excetuando as hipóteses previstas nos artigos 1º e 3º das Disposições Transitórias desta Portaria.

16. Em relação aos questionamentos dos subitens 1.2 e 1.3, todas as operações que envolvam retenção ou antecipação do imposto em razão da sujeição ao regime de substituição tributária deverão estar incluídas no arquivo relativo à apuração do ressarcimento nos termos da Portaria CAT 42/2018, devendo ser utilizado o código de enquadramento legal próprio, conforme disposições constantes no Manual do sistema de Apuração do Ressarcimento ou Complemento do ICMS Retido por Substituição Tributária ou Antecipado, ainda que para determinadas operações não haja o direito ao ressarcimento nem a necessidade de realizar o complemento do imposto antecipadamente retido.

17. No que tange às indagações do item 3, conforme considerações dos itens 6 a 15 dessa resposta, desde a vigência do §3º do artigo 66-B da Lei estadual nº 6.374/1989, não pode ser objeto de ressarcimento o valor do imposto eventualmente retido a maior por substituição tributária, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação realizada com consumidor final, exceto na situação em que o preço final a consumidor, único ou máximo, tenha sido autorizado ou fixado por autoridade competente (somente hipótese 1 do item 2 da consulta). Dessa forma, para as demais hipóteses (2 a 4 do mesmo item 2), não há o direito ao ressarcimento desde o período citado.

17.1. No mesmo sentido, conforme disposto no artigo 265 do RICMS/2000, o contribuinte não tem a obrigação de efetuar o complemento do imposto em virtude de diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação realizada com consumidor final, exceto na situação em que o preço final a consumidor, único ou máximo, tenha sido autorizado ou fixado por autoridade competente nos termos do artigo 40-A do RICMS/2000.

18. Com relação ao item 5 acima, em que pese o fato de que a sistemática estabelecida pela Portaria CAT 42/2018 permite a apuração do limite de crédito da operação própria a que se refere o artigo 271 do RICMS/2000, o contribuinte pode aproveitar esse crédito, nos termos da legislação, sem a utilização do sistema de apuração instituído pela referida Portaria. Nesse caso, observamos que o contribuinte deverá manter um controle dos cálculos utilizados que comprove o valor do crédito do imposto efetuado.

19. Por fim, quanto aos questionamentos do item 4 acima, esclarecemos que se relacionam a procedimentos de caráter técnico-operacionais relativos ao Manual do sistema de Apuração do Ressarcimento ou Complemento do ICMS Retido por Substituição Tributária ou Antecipado. Nesses casos, sugerimos a busca de orientação junto à Diretoria Executiva da Administração Tributária (DEAT), órgão competente para tratar de questões pertinentes ao desenvolvimento de sistemas, equipamentos ou procedimentos técnico-operacionais referentes ao cumprimento de obrigações tributárias, principal ou acessórias (artigo 33 e seguintes do Decreto n.º 60.812/2014), devendo ser apresentada a situação aqui relatada ao Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades, considerando que de acordo com o artigo 43, II, do Decreto n.º 60.812/2014, compete ao Posto Fiscal atender e orientar os contribuintes de sua vinculação.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.