Ementa

ICMS – Mercadoria enviada diretamente ao destinatário paulista por fornecedor paulista – Adquirente original estabelecido em outro Estado – Operação interna.

I. Quando o adquirente original está em outro Estado, se a mercadoria for enviada diretamente do fornecedor paulista ao destinatário final também neste Estado, a operação é considerada interna, pois a circulação física da mercadoria se dá totalmente nos limites do Estado de São Paulo.

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade principal o “comércio varejista de artigos médicos e ortopédicos” (CNAE 47.73-3/00) e atividade secundária o “comércio atacadista de máquinas, aparelhos e equipamentos para uso odonto-médico-hospitalar; partes e peças” (CNAE 46.64-8/00), dentre outras, tem dúvida sobre a correta tributação de suas operações (citando a venda de “um produto com tributação normal, por exemplo, NCM 90189099”), nas seguintes situações:

1.1. Estabelecimento da Consulente localizado no Estado do Espírito Santo adquire produtos de estabelecimento paulista e este realiza a entrega diretamente a cliente consumidor final não contribuinte localizado no Estado de São Paulo (operação de venda à ordem). Pergunta, então, qual a tributação a ser aplicada na operação de venda de estabelecimento localizado em São Paulo para a Consulente (localizada no Espírito Santo) e na operação da venda da Consulente (localizada no Espírito Santo) para cliente consumidor final não contribuinte localizado em São Paulo, expondo seu entendimento no sentido de que, no primeiro caso, deve ser aplicada a alíquota de 7% e, no segundo, 12% com o recolhimento do DIFAL, conforme Emenda Constitucional 87/2015.

1.2. Estabelecimento da Consulente localizado no Estado do Espírito Santo adquire produtos de estabelecimento paulista e este realiza a entrega diretamente a cliente consumidor final não contribuinte localizado no Estado do Rio Grande do Sul (venda à ordem). Pergunta, então, qual a tributação a ser aplicada na operação de venda de estabelecimento localizado em São Paulo para a Consulente (localizada no Espírito Santo) e na operação de venda da Consulente (localizada no do Espírito Santo) para o cliente consumidor final localizado no Rio Grande do Sul, expondo seu entendimento no sentido de que deve ser aplicada alíquota de 7% no primeiro caso e 12% no segundo caso, com o recolhimento do DIFAL, conforme Emenda Constitucional 87/2015.

Interpretação

2. Ressalte-se, inicialmente, que a Consulente não define qual a mercadoria comercializada, limitando-se a citar, em tese, “um produto com tributação normal, por exemplo, NCM 90189099”. Sendo assim, a presente resposta será dada em tese, adotando como premissa que as operações não estão sujeitas à substituição tributária, suspensão, nem estão isentas do imposto, e não será conclusiva sobre as alíquotas aplicáveis, limitando-se a fornecer informações sobre a aplicabilidade da alíquota interestadual ou interna em cada operação.

3. Isso posto, esclarecemos que este órgão consultivo tem se manifestado no sentido de que “venda à ordem pode ser entendida como aquela em que o vendedor, após acertada a operação, aguarda a ordem do comprador (adquirente original) indicando a empresa à qual deva ser entregue, efetivamente, a mercadoria (destinatário)”. Portanto, a venda à ordem pressupõe que cada um dos estabelecimentos envolvidos (vendedor remetente, adquirente original e destinatário) pertença a três empresas distintas.

3.1 Neste ponto, cumpre destacar que é considerado como uma mesma empresa o conjunto de estabelecimentos que operam sob um único número básico de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ, ou seja, um mesmo titular.

4. Assim, considerando que nas situações descritas na presente consulta as três empresas envolvidas pertencem a titulares distintos, as operações podem se caracterizar como venda à ordem, nos moldes do artigo 40 do Convênio s/nº, de 15/12/70 (§ 2º do artigo 129 do RICMS/2000).

5. Isso posto, na primeira situação trazida pela Consulente, transcrita no subitem 2.1, temos: (i) a empresa fornecedora da Consulente, estabelecida no Estado de São Paulo, a vendedora remetente, (ii) a Consulente, estabelecida no Estado do Espírito Santo, a adquirente original, e (iii) o consumidor final não contribuinte, cliente da Consulente, localizado no Estado de São Paulo, o destinatário.

6. Em termos práticos, a tributação a ser observada na operação de venda de estabelecimento localizado em São Paulo para a Consulente, localizada no Espírito Santo (com entrega diretamente a cliente consumidor final não contribuinte localizado no Estado de São Paulo) é a do Estado de São Paulo, por se tratar de operação interna. Isso porque os efeitos fiscais decorrem dos fatos concretos ocorridos no território de cada Estado, com abstração dos possíveis negócios ocorridos entre os contribuintes situados em outros Estados.

7. Ressalte-se que a operação de venda à ordem é interestadual apenas quando o vendedor remetente entrega a mercadoria para destinatário estabelecido em outro Estado (artigo 40, § 3º, item 2, “a”, do Convênio s/nº, de 15/12/1970, na redação do Ajuste SINIEF 01/1987), pois o que define uma operação como interestadual é a saída física da mercadoria de um Estado para outro (artigo 36, § 4º, RICMS/2000). Nesse sentido manifestou-se o Tribunal de Justiça de São Paulo, em acórdão proferido em 23/06/2014, do qual destacamos os seguintes trechos:

“A Lei 6.374/89 e o RICMS determinam a descaracterização da operação interestadual quando o contribuinte não comprovar a saída da mercadoria do território do Estado de São Paulo, sendo que a alíquota interestadual, conforme entendimento jurisprudencial, somente é aplicável se a mercadoria der entrada no estabelecimento do destinatário em outro Estado da Federação. É de rigor a aplicação do artigo 36, § 4º, do RICMS, que determina: ‘presume-se interna a operação caso o contribuinte não comprove a saída da mercadoria do território paulista com destino a outro Estado ou a sua efetiva exportação’.

Não é a nota fiscal que define uma operação como interestadual, mas a transferência física da mercadoria de um Estado para outro.” (TJSP – Apelação nº 000612944.2011.8.26.0581 – Voto nº 27.880 – Relator Des. Magalhães Coelho, 23/06/2014)

8. Nessa mesma linha, temos na segunda situação trazida pela Consulente, transcrita no item 2.2: (i) a empresa fornecedora da Consulente, estabelecida no Estado de São Paulo, como a vendedora remetente, (ii) a Consulente, estabelecida no Estado do Espírito Santo, como a adquirente original; e (iii) o consumidor final não contribuinte do imposto, cliente da Consulente, localizado no Rio Grande do Sul, como o destinatário.

9. Nesse caso, tanto a operação de venda de estabelecimento localizado em São Paulo para a Consulente (localizada no Espírito Santo), quanto a operação de venda da Consulente (localizada no do Espírito Santo) para o cliente consumidor final localizado no Rio Grande do Sul, caracterizam-se como operações interestaduais. Isso porque, conforme exposto anteriormente, a operação de venda à ordem é interestadual apenas quando o vendedor remetente entrega a mercadoria para destinatário estabelecido em outro Estado (artigo 40, § 3º, item 2, “a” do Convênio s/nº, de 15/12/70, na redação do Ajuste SINIEF 01/87), pois o que define uma operação como interestadual é a saída física da mercadoria de um Estado para outro.

10. Quanto ao fato de se tratar de operações interestaduais, lembramos que a disciplina o artigo 40 do Convênio s/nº de 15/12/70, na redação do Ajuste SINIEF 1/87, (o qual fundamenta o artigo 129 do RICMS/2000) é aplicável a todas as Unidades da Federação.

11. Nessa última operação (venda da Consulente - localizada no Estado do Espírito Santo - para o cliente consumidor final localizado no Rio Grande do Sul) deve a Consulente recolher, ainda, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário (Rio Grande do Sul) e a alíquota interestadual (DIFAL), devendo seguir a legislação tributária da sua unidade federativa.

11.1 Entretanto, ressaltamos que, estando o adquirente e o destinatário físico da mercadoria localizados em outras unidades da federação (Espírito Santo e Rio Grande do Sul, respectivamente), escapa à competência deste órgão consultivo manifestar-se de forma conclusiva sobre o assunto. Nesse sentido, sugerimos à Consulente que formule consulta aos demais fiscos envolvidos.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.