Ementa

ICMS – Crédito – Benefício fiscal concedido em desacordo com o disposto no art. 155, § 2º, inciso XII, alínea “g” da Constituição Federal de 1988-CF/1988 - Convênio ICMS 190/2017, alterado pelo Convênio ICMS 35/2018.

I - Os benefícios fiscais concedidos em desacordo com a CF/1988 poderão ser redimidos somente após o cumprimento integral, pelos Estados, das condições e dos prazos estabelecidos no Convênio ICMS 190/2017, alterado pelo Convênio ICMS 35/2018.

II - Caso o benefício fiscal seja concedido em desacordo com o disposto no art. 155, § 2º, inciso XII, alínea “g” da CF/1988, o crédito do imposto correspondente à entrada de mercadoria remetida a estabelecimento localizado em território paulista somente será admitido até o montante em que o imposto tenha sido efetivamente cobrado pela unidade federada de origem (§ 2º do artigo 59 do RICMS/00).

III – É vedada a apropriação de crédito extemporâneo, referente a benefício fiscal concedido em desacordo com o art. 155, § 2º, inciso XII, alínea “g” da CF/1988, e convalidado nos termos do Convênio ICMS 190/17.

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade principal a “fabricação de massas alimentícias” (CNAE 10.94-5/00), informa que adquire farinha de trigo de fornecedores estabelecidos nos Estados do Rio Grande do Sul e Paraná, com destaque de 12% de ICMS na Nota Fiscal.

2. Afirma que, em exame detalhado da legislação interna dos Estados de origem de seus fornecedores, realizado pela própria Consulente, encontrou crédito presumido do ICMS concedido a seus fornecedores de farinha de trigo, à revelia do CONFAZ. Diante desse fato, a Consulente informa que sempre limitou seus créditos do ICMS, destacados nas Notas Fiscais de aquisições desses fornecedores, na forma definida pelo Comunicado CAT 36/2004. Cita, inclusive, a resposta à consulta 16.111/2017 como exemplo.

3. Diante da Lei Complementar 160/2017 e posterior Convênio ICMS 190/2017, celebrado no âmbito do CONFAZ, que dispõe sobre a remissão de créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes de isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais  ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g”, do inciso XII, do parágrafo 2º, do artigo 155, da Constituição Federal, bem como sobre correspondentes reinstituições, informa que ambos os Estados, Rio Grande do Sul e Paraná, cumpriram com exigência do inciso I, da cláusula segunda, do supracitado convênio, e publicaram lista de benefícios fiscais concedidos nas circunstâncias tratadas no Convênio ICMS 190/2017, nos dias 30/01/2018 e 26/03/2018, respectivamente.

4. Afirma, ainda, ao adentrar nas publicações dos benefícios fiscais, nos termos do Convênio 190/2017, observou que o benefício concedido à sua matéria prima (farinha de trigo) constava das listas de ambos os Estados.

5. Por fim, afirma que, conforme seu entendimento, “a Lei Complementar 160/2017 legitima os créditos de ICMS pretéritos e futuros, lançados contra as unidades da federação destinatárias, correspondente aos débitos remitidos nas unidades da federação remetentes e convalida benefício, outrora irregular”, entretanto, a própria Lei Complementar 160/2017 “impediria que a Consulente promovesse, de forma extemporânea, os créditos não aproveitados no passado”.

6. Diante do exposto, questiona: (i) se está correta sua interpretação de que não poderá se apropriar os créditos do ICMS não aproveitados no passado em obediência ao inciso I, do artigo 8º, da Lei Complementar 24/1975, combinado com o Comunicado CAT 36/2004; (ii) se, diante da Lei Complementar 160/2017 e do Convênio ICMS 190/2017, não terá mais que se preocupar em investigar o montante de crédito incentivado no estado de origem, para não registrá-lo em sua escrita fiscal; (iii) a partir de qual data poderá se utilizar do crédito integral de ICMS destacado nas Notas Fiscais de seus fornecedores de farinha de trigo.

Interpretação

7. Preliminarmente, esclarecemos que o Convênio ICMS 190/2017, de 15 de dezembro de 2017, alterado pelo Convênio ICMS 35/2018, de 3 de abril de 2018, que dispõe sobre a remissão de créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, bem como sobre as correspondentes reinstituições, traz, em suas cláusulas, algumas condições e prazos para a convalidação dos benefícios. Entre elas, as unidades federadas devem:

“Cláusula segunda As unidades federadas, para a remissão, para a anistia e para a reinstituição de que trata este convênio, devem atender as seguintes condicionantes:

I - publicar, em seus respectivos diários oficiais, relação com a identificação de todos os atos normativos, conforme modelo constante no Anexo Único, relativos aos benefícios fiscais, instituídos por legislação estadual ou distrital publicada até 8 de agosto de 2017, em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal;

II - efetuar o registro e o depósito, na Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, da documentação comprobatória correspondente aos atos concessivos dos benefícios fiscais mencionados no inciso I do caput desta cláusula, inclusive os correspondentes atos normativos, que devem ser publicados no Portal Nacional da Transparência Tributária instituído nos termos da cláusula sétima e disponibilizado no sítio eletrônico do CONFAZ.”

8. Por sua vez, a Cláusula Terceira do referido Convênio dispõe:

“Cláusula terceira A publicação no Diário Oficial do Estado ou do Distrito Federal da relação com a identificação de todos os atos normativos de que trata o inciso I do caput da cláusula segunda deve ser feita até as seguintes datas:

I - 29 de março de 2018, para os atos vigentes em 8 de agosto de 2017;

II - 30 de setembro de 2018, para os atos não vigentes em 8 de agosto de 2017.

Parágrafo único. O CONFAZ pode, em casos específicos, observado o quórum de maioria simples, autorizar que o cumprimento da exigência prevista no caput desta cláusula seja feita até 28 de dezembro de 2018, devendo o pedido da unidade federada requerente se fazer acompanhar da identificação dos atos normativos objeto da solicitação, na forma do modelo constante no Anexo Único”.

9. Do relato trazido pela Consulente, extraímos que ambos os Estados, Rio Grande do Sul e Paraná, publicaram a relação de benefícios concedidos em desacordo com a alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal. Entretanto, não fica claro se a publicação seguiu o modelo constante no Anexo Único, conforme determina o inciso I, da cláusula segunda, do Convênio ICMS 190/2017, bem como se as condições impostas no inciso II, do mesmo ato normativo, foram integralmente cumpridas, qual sejam o registro e depósito, na Secretaria Executiva do CONFAZ, de documentação comprobatória correspondente ao ato concessivo do benefício incidente sobre a farinha de trigo que a Consulente adquire.

10. Assim, somente após o cumprimento integral das condições e dos prazos estabelecidos no Convênio ICMS 190/2017, alterado pelo Convênio ICMS 35/2018, de 3 de abril de 2018, pelos Estados é que os benefícios fiscais concedidos em desacordo com a CF/1988 poderão ser redimidos. Os benefícios fiscais que não atenderem às condições e prazos impostos pelo Convênio ICMS 190/2017 não serão automaticamente convalidados.

11. Enquanto esses benefícios não forem convalidados, deve ser observado o Comunicado CAT-36/2004, com base no artigo 36, § 3º, da Lei 6.374/1989, que esclarece que o crédito do imposto correspondente à entrada de mercadoria remetida a estabelecimento localizado em território paulista, por estabelecimento localizado em outra unidade federada que se beneficie de incentivos fiscais cujas concessões foram realizadas sem a observância da legislação de regência do ICMS, somente será admitido até o montante em que o imposto tenha sido efetivamente cobrado pela unidade federada de origem.

12. Registre-se, ainda, que a Lei Complementar nº 24/1975 prevê que a não observância das regras ali consagradas, segundo o seu artigo 8º, inciso I, "acarretará, cumulativamente: I - a nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria; e II - a exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a ineficácia da lei ou ato que conceda remissão do débito correspondente".

13. Por fim, com relação à apropriação de crédito extemporâneo, resta correta a interpretação da Consulente sobre sua impossibilidade, conforme prevê a cláusula décima quinta, do Convênio ICMS 190/17:

“Cláusula décima quinta A remissão ou a não constituição de créditos tributários concedidas por lei da unidade federada de origem da mercadoria, do bem ou do serviço, nos termos deste convênio, afastam as sanções previstas no art. 8º da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, retroativamente à data original de concessão dos benefícios fiscais de que trata a cláusula primeira, vedadas a restituição e a compensação de tributo e a apropriação de crédito extemporâneo por sujeito passivo”. (grifo nosso)

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.