Ementa

ICMS – Crédito – Benefício fiscal concedido em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea “g” da CF/88 - Convênio ICMS 190/2017.

I - Os benefícios fiscais concedidos em desacordo com a CF/88 poderão ser redimidos somente após o cumprimento, pelos Estados, das condições e dos prazos estabelecidos no Convênio ICMS 190/2017.

II - Caso o benefício fiscal tenha sido concedido em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea “g” da CF/88, o crédito do imposto correspondente à entrada de mercadoria remetida a estabelecimento localizado em território paulista somente será admitido até o montante em que o imposto tenha sido efetivamente cobrado pela unidade federada de origem.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE, é “10.11-2/01 - Frigorífico - abate de bovinos”, informa que:

1.1 “Comercializa os produtos resultantes do abate próprio de bovinos e bubalinos, bem como os resultantes da industrialização da carne, com osso e desossada, recebida de outros Estados, em operações de saídas internas, interestaduais e exportação”;

1.2 Recebe carne bovina, com osso e desossada, por aquisições e transferências, “com os benefícios contidos no artigo 13 do Decreto nº 12.056/2006 de 08/03/2006, editado pelo Estado do Mato Grosso do Sul, (...) incentivadas com (...) crédito presumido sobre o valor da base de cálculo reduzida” (artigos 11 e 13 do referido Decreto);

1.3 “Com a aplicação dos dois dispositivos acima descritos, as alíquotas efetivas para o pagamento do ICMS a serem recolhidos ao Estado do Mato Grosso do Sul são de: 3% (três por cento) sobre a carne desossada, que resultem em um maior processo de industrialização, e, de 4% (quatro por cento) quando se tratar de carne com osso, submetida a um menor processo de industrialização”; e

1.4 Observa os esclarecimentos contidos no Comunicado CAT 36/2004, “cujo objetivo foi de esclarecer os contribuintes paulistas e orientar a fiscalização quanto as operações realizadas ao abrigo de atos normativos concessivos de benefício fiscal que não observaram a legislação de regência do ICMS para serem emanados”.

2. A Consulente apresenta, então, os seguintes questionamentos:

2.1 “Ao proceder a escrituração fiscal no Livro Registro de Entradas, qual o valor da base de cálculo que deve constar para efeito de creditamento do ICMS, haja vista que existe uma redução legal da base de cálculo de 41,67%, que resultaria numa alíquota efetiva de 7% - (sete por cento) e a concessão de um crédito presumido de 42,857% ou de 57,142%, resultando em pagamentos do ICMS ao Estado do Mato Grosso do Sul, cujas alíquotas efetivas são de 4% - (quatro por cento) ou de 3% - (três por cento)?”

2.2 “Atualmente a consulente adota a alíquota de 12% e efetua o ajuste da BC, de forma a resultar num creditamento efetivo de 4% - (quatro por cento) ou de 3% - (três por cento), respectivamente, para carne desossada e carne com osso. Esse procedimento de escrituração está em desacordo com a legislação ou é permitido pelo Fisco?”

2.3 “Se o procedimento adotado no item “2” estiver em desacordo com as exigências do Fisco Paulista, é situação que caracteriza infração à legislação tributária, uma vez que a consulente efetuou o creditamento do imposto nos limites legais previstos pelo Comunicado CAT 36/2004?”

2.4 “Seria correto a consulente se creditar do valor total do imposto destacado no documento fiscal realizando o estorno do crédito decorrente do beneficio fiscal irregular? Se esse for o procedimento correto, qual a alíquota a ser utilizada e o a base de cálculo a ser adotada?”

2.5 “Ressalte-se que o artigo 10 da Portaria CAT 115/2004, com destaque para os itens 14 e 15 do anexo único, estabelece que caso haja infração que não implique em falta de pagamento de imposto, não exista indícios de dolo, fraude ou simulação, constatando-se que não houve prejuízo à fiscalização o ato de ação ou omissão, poderá deixar de ser lavrado o Auto de infração. Este dispositivo é aplicável à situação descrita pela consulente?”

2.6 “Caso a escrituração para os períodos anteriores estiver em desacordo com os procedimentos exigidos pelo Fisco, há necessidade de refazimento dos períodos anteriores à presente consulta?”

Interpretação

3. Em consulta ao site na internet da Secretaria da Fazenda do Estado do Mato Grosso do Sul, localizamos o Decreto 12.056/2006, citado pela Consulente, cujos artigos 11 e 13 estabelecem respectivamente:

“CAPÍTULO IV

DA REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO

(...)

“Art. 11. Nas operações interestaduais com carnes e demais produtos comestíveis, frescos, resfriados, congelados, salgados, secos ou temperados, resultantes do abate de aves, leporídeos e de gados bovino, bufalino, caprino, ovino e suíno, a base de cálculo do ICMS fica reduzida de 41,666%, de forma que o imposto devido seja equivalente a sete por cento.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se também às operações interestaduais com charque.

(...)

CAPÍTULO V

DO CRÉDITO PRESUMIDO

Art. 13. Fica concedido aos estabelecimentos frigoríficos, incluídos os industrializadores de charque, um crédito presumido equivalente aos seguintes percentuais, aplicados sobre o valor do imposto resultante da aplicação da alíquota prevista para as respectivas operações, sobre a base de cálculo reduzida na forma do disposto no art. 11: Prazo de vigência até 31.10.2018, dado pelo Decreto n° 14.857/2017. Efeitos a partir de 24.10.2017.

Prazo de vigência prorrogado para até 30.04.2019, pelo Decreto nº 14.910/2017. Efeitos a partir de 28.12.2017.

I - 42,857%, no caso de operações interestaduais, observado o disposto no inciso II deste artigo, com charque e com carnes e demais produtos e subprodutos comestíveis, simplesmente resfriados, congelados ou salgados, resultantes de abate de gado bovino ou bufalino, de forma que o imposto devido, aplicados a redução de base de cálculo e o crédito presumido, seja equivalente a quatro por cento;

II - 57,142%, no caso de operações interestaduais com charque ou com carnes desossadas, de bovino ou bufalino, devidamente embalados e identificados por cortes padronizados nos termos da legislação federal aplicável, de forma que o imposto devido, aplicados a redução de base de cálculo e o crédito presumido, seja equivalente a três por cento. (Inciso II: nova redação dada pelo Decreto n° 12.646/2008. Efeitos a partir de 06.11.2008.)

(...)”

4. Observa-se que o artigo 11 acima transcrito tem como fundamento o Convênio ICMS 89/05, que dispõe no seguinte sentido:

“CONVÊNIO ICMS 89/05

Publicado no DOU de 23.08.05.

Ratificação Nacional DOU de 12.09.05, pelo Ato Declaratório 09/05.

O Conv. ICMS 108/10 autoriza GO a revogar o benefício de manutenção do crédito do ICMS de que trata o inciso I do caput da cláusula terceira.

Dispõe sobre a concessão de redução na base de cálculo do ICMS devido nas saídas de carne e demais produtos comestíveis, resultantes do abate de aves, gado e leporídeos.

O Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, na sua 86ª reunião extraordinária, realizada em Brasília, DF, no dia 17 de agosto de 2005, tendo em vista o disposto na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, resolve celebrar o seguinte

C O N V Ê N I O

Cláusula primeira Fica reduzida a base de cálculo do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, de forma que a carga tributária seja equivalente a 7% (sete por cento) do valor das operações, nas saídas interestaduais de carne e demais produtos comestíveis frescos, resfriados, congelados, salgados, secos ou temperados, resultantes do abate de aves, leporídeos e gado bovino, bufalino, caprino, ovino e suínos.

Cláusula segunda Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a conceder redução da base de cálculo ou isenção do ICMS nas saídas internas dos produtos referidos na cláusula primeira.

Cláusula terceira Nas operações de que tratam as cláusulas anteriores, ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a:

I - não exigir o estorno do crédito fiscal de que trata o art. 21 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, quando se tratar de redução de base de cálculo;

II - condicionar a fruição do benefício às regras de controle, conforme disposto em suas legislações.

Cláusula quarta Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2006.

Brasília, DF, 17 de agosto de 2005.

5. Todavia, não localizamos Convênio ICMS que fundamente o crédito presumido estabelecido pelo artigo 13 do Decreto 12.056/2006 do Estado do Mato Grosso do Sul, motivo pelo qual entendemos que o referido benefício foi concedido em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, incisos I e XII, alínea “g” da Constituição Federal de 1988 (CF/1988).

6. Neste ponto, cabe esclarecer que o Convênio ICMS 190/2017, de 15 de dezembro de 2017, “dispõe, nos termos autorizados na Lei Complementar nº 160, de 7 de agosto de 2017, sobre a remissão de créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, bem como sobre as correspondentes reinstituições.”

7. O referido Convênio traz, em suas cláusulas, algumas condições e alguns prazos para a convalidação dos benefícios nele elencados, dentre os quais destacamos:

“Cláusula segunda As unidades federadas, para a remissão, para a anistia e para a reinstituição de que trata este convênio, devem atender as seguintes condicionantes:

I - publicar, em seus respectivos diários oficiais, relação com a identificação de todos os atos normativos, conforme modelo constante no Anexo Único, relativos aos benefícios fiscais, instituídos por legislação estadual ou distrital publicada até 8 de agosto de 2017, em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal;

II - efetuar o registro e o depósito, na Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, da documentação comprobatória correspondente aos atos concessivos dos benefícios fiscais mencionados no inciso I do caput desta cláusula, inclusive os correspondentes atos normativos, que devem ser publicados no Portal Nacional da Transparência Tributária instituído nos termos da cláusula sétima e disponibilizado no sítio eletrônico do CONFAZ.

(...)

“Cláusula terceira A publicação no Diário Oficial do Estado ou do Distrito Federal da relação com a identificação de todos os atos normativos de que trata o inciso I do caput da cláusula segunda deve ser feita até as seguintes datas:

I - 29 de março de 2018, para os atos vigentes em 8 de agosto de 2017;

II - 30 de setembro de 2018, para os atos não vigentes em 8 de agosto de 2017.

Parágrafo único. O CONFAZ pode, em casos específicos, observado o quórum de maioria simples, autorizar que o cumprimento da exigência prevista no caput desta cláusula seja feita até 28 de dezembro de 2018, devendo o pedido da unidade federada requerente se fazer acompanhar da identificação dos atos normativos objeto da solicitação, na forma do modelo constante no Anexo Único”.

“Cláusula décima quinta A remissão ou a não constituição de créditos tributários concedidas por lei da unidade federada de origem da mercadoria, do bem ou do serviço, nos termos deste convênio, afastam as sanções previstas no art. 8º da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, retroativamente à data original de concessão dos benefícios fiscais de que trata a cláusula primeira, vedadas a restituição e a compensação de tributo e a apropriação de crédito extemporâneo por sujeito passivo.”

8. Assim, somente após o cumprimento das condições e dos prazos estabelecidos no Convênio ICMS 190/2017 pelos Estados é que os benefícios fiscais concedidos em desacordo com a CF/88 poderão ser redimidos.

8.1 Aqui, faz-se importante registrar que o Estado do Mato Grosso do Sul, por meio do Decreto 14.979/2018, já cumpriu, até o momento, um dos prazos impostos pelo Convênio ICMS 190/2017 ao publicar “a relação dos atos normativos instituidores das isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais, relativos ao ICMS, vigentes em 8 de agosto de 2017”, dentre os quais consta o Decreto 12.056/2006 (item 34).

8.2 Todavia, este órgão consultivo não dispõe de informações para afirmar se as demais condições e prazos estabelecidos pelo Convênio ICMS 190/17 foram atendidos pelo Estado do Mato Grosso do Sul.

9. De qualquer modo, enquanto esses benefícios não forem convalidados, deve ser observado o Comunicado CAT-36/2004, já de conhecimento da Consulente, que, com base no disposto nos artigos 155, § 2º, incisos I e XII, alínea “g” e 170, inciso IV, da CF/88, bem como no disposto nos artigos 1º e 8º, inciso I, da Lei Complementar 24, de 7 de janeiro de 1975, e no artigo 36, § 3º, da Lei Estadual 6.374, de 1º de março de 1989, esclarece que o crédito do imposto correspondente à entrada de mercadoria remetida a estabelecimento localizado em território paulista, por estabelecimento localizado em outra unidade federada que se beneficie de incentivos fiscais cujas concessões foram realizadas sem a observância da legislação de regência do ICMS, somente será admitido até o montante em que o imposto tenha sido efetivamente cobrado pela unidade federada de origem.

10. Posto isso, em reposta à indagação da Consulente expostas nos itens 2.1, 2.2 e 2.4, informamos não ser possível se creditar do ICMS no montante de 12% destacado nas notas fiscais de compras das mercadorias citadas no item 1.2 retro. Isso porque, conforme itens 1 e 2 do Comunicado CAT-36/2004, o crédito do ICMS correspondente à entrada de mercadoria somente será admitido até o montante em que o imposto tenha sido efetivamente cobrado pela unidade federada de origem.

11. Nesse caso, a Consulente deverá escriturar diretamente no livro Registro de Entradas o valor do ICMS efetivamente pago por seu fornecedor no Mato Grosso do Sul. Para tanto, na falta de disposição expressa sobre como proceder à escrituração, poderá a Consulente utilizar-se de base de cálculo reduzida ou, ainda, de alíquota menor, a fim de chegar ao valor correto do crédito, nos termos do Comunicado CAT-36/2004.

12. Uma vez que a Consulente afirma que “atualmente (...) adota a alíquota de 12% e efetua o ajuste da BC, de forma a resultar num creditamento efetivo de 4% (quatro por cento) ou de 3% (três por cento), respectivamente, para carne desossada e carne com osso” (item 2.2), consideraremos sem efeito as perguntas transcritas nos itens 2.3, 2.5 e 2.6.

13. Todavia, alertamos que, caso a Consulente tenha procedido em desconformidade com o entendimento apresentado nesta resposta, poderá apresentar a denúncia espontânea no posto fiscal de jurisdição de suas atividades, nos termos do artigo 529 do RICMS/2000.

14. Por último, informamos que, caso a Consulente encontre qualquer dificuldade técnica para operacionalizar as instruções dispostas, poderá ter suas dúvidas relativas ao sistema EFD esclarecidas através do “Fale Conosco” (https://www.fazenda.sp.gov.br/sped/).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.