Ementa

ICMS – Diferimento (artigo 391 do RICMS/2000) – Saídas internas promovidas por estabelecimento atacadista, de pescado importado ou adquirido no mercado nacional – Inaplicabilidade.

I. As saídas internas de pescado realizadas por comerciante atacadista de produtos alimentícios não terão o lançamento do imposto diferido, conforme nova redação do artigo 391 do RICMS/2000, e o imposto incidente deverá ser recolhido pelas regras normais de tributação.

Relato

1. A Consulente, tendo por atividade o “comércio atacadista de produtos alimentícios em geral”, conforme CNAE (46.39-7/01), faz referência a alteração promovida no artigo 391 do RICMS/2000 pelo Decreto nº 63.342/2018 para informar que “possui em seu estabelecimento entreposto frigorífico com inspeção federal permanente (SIF)” e que “as vendas de maior representatividade são de pescados congelados, adquiridos em grande parte no exterior, importados principalmente da Argentina e Uruguai, e parte no mercado nacional”.

2. Afirma que “não está segura quanto a aplicação da tributação ou diferimento de ICMS para as suas atividades de comercialização do pescado pelas seguintes razões:

. Foi acrescentado ao artigo 391 o parágrafo único, entretanto, nenhuma alteração foi feita aos incisos do referido artigo, os quais elencam as situações de interrupção do diferimento;

. O inciso III estabelece que o diferimento se interrompe por ocasião da saída do estabelecimento varejista, daí concluir que as saídas de estabelecimento atacadista, que é o caso da empresa, permanecem beneficiadas;

. O item 1 do parágrafo único, beneficia textualmente com o diferimento a operação de “desembaraço de mercadorias importadas do exterior”. Entende-se que as saídas, permanecem diferidas até ocorrência das condições de interrupção conforme incisos do artigo 391;

. Algumas consultas efetuadas pela empresa, (documentos anexados: Resposta à Consulta Cenofisco e Resposta à Consulta Dr. Gustavo) condicionam a manutenção do diferimento nas saídas, à origem das mercadorias: se o pescado for importado (desembaraço aduaneiro) ou se adquirido de piscicultor ou pescador, as operações subsequentes continuarão com o benefício do diferimento até a ocorrência de interrupção; se adquiridos de outros fornecedores, deverão ser tributadas.”

3. Diante do exposto, apresenta os seguintes questionamentos:

“1 - Quando adquirir mercadorias no exterior, terá o diferimento no desembaraço aduaneiro. Está correto o entendimento que o diferimento persistirá nas operações subsequentes até a ocorrência da interrupção do diferimento?

2 - Quanto às compras de mercadorias no mercado nacional – está correto o entendimento de que as operações de saída de estabelecimento atacadista não estão elencadas nas hipóteses de interrupção do diferimento constantes do artigo 391, permanecendo o benefício do diferimento até a ocorrência daquelas hipóteses?

3 - Em caso de resposta positiva ao questionamento 2, a empresa terá o direito de tomar crédito destacado em notas de compras efetuadas no mercado interno, inclusive das compras de outros estados, tendo em vista que o diferimento é postergação do momento da tributação? E nas compras de mercadorias importadas efetuadas no mercado nacional, feitas à outros estados, em que a Resolução do Senado Federal nº 13/2012 estabeleceu alíquota de 4% - a empresa poderá tomar crédito?

4 - Caso apenas o entendimento do questionamento 1 estiver correto, a empresa terá dois tratamentos para o ICMS nas saídas para o mercado interno de uma mesma mercadoria: diferido, se a aquisição da mercadoria tiver sua origem na importação (desembaraço aduaneiro) e tributado a 7% quando a aquisição se der no mercado nacional?”

4. Acrescenta que “caso os questionamentos referentes ao artigo 1º do Decreto 63.342 resultem em entendimento de efetiva tributação das vendas de pescado no mercado interno, depreende-se que a empresa não terá direito ao crédito outorgado previsto no § 6º (do artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000) por não estar classificada nas CNAEs 1020-1/01 e 1020-1/02, que tratam de atividades industriais.”

5. Afirma, por fim, que “tem conhecimento de concorrentes classificados nestas atividades, que também importam as mesmas mercadorias (por exemplo, filés de peixe)” e pergunta:

“1. As empresas classificadas como estabelecimentos industriais, que estejam nas CNAEs 1020-1/01 e 1020-1/02, que também promovam operações de importação terão o benefício do crédito outorgado sobre as vendas internas tanto dos produtos industrializados quanto das mercadorias importadas para revenda ou adquiridas no mercado interno? Caso a resposta seja favorável apenas aos produtos industrializados, qual o grau de transformação e valoração exigidos?

2. Em caso afirmativo, tem-se para uma mesma mercadoria importada tratamentos diferentes dentro do Estado de São Paulo: as saídas internas promovidas pelos estabelecimentos industriais classificados nos CNAEs 1020-1/01 e 1020-1/02 terão direito ao crédito outorgado, enquanto as saídas de um distribuidor atacadista não terão o benefício, tendo este, por consequência uma grande perda competitiva. É correto e legal esse tratamento diferenciado para um mesmo produto vendido sem qualquer modificação?

3. Caso a resposta ao questionamento 1 seja favorável apenas aos produtos industrializados, qual o grau de transformação e valoração exigidos?

4. Cabe ressaltar que os estabelecimentos varejistas poderão optar por adquirir as mercadorias importadas diretamente de fornecedores de fora do estado, cuja alíquota de ICMS é de 4%, enquanto a venda de distribuidores internos é de 7%;

5. A Empresa tem um entreposto frigorífico com S.I.F (Serviço de Inspeção Federal) dentro do Estado de São Paulo, de carnes e pescados. Se a empresa incluir o CNAE 1020-1/01 terá direito aos mesmos benefícios?”

Interpretação

6. O Decreto 63.342/2018 alterou a redação do artigo 391 do RICMS/2000, conforme abaixo transcrito:

“Artigo 391 - O lançamento do imposto incidente nas operações com pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, fica diferido para o momento em que ocorrer (Lei 6.374/89, art.8º, XVII, redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I):

I - sua saída para outro Estado;

II - sua saída para o exterior;

III - sua saída do estabelecimento varejista;

IV - a saída dos produtos resultantes de sua industrialização.

Parágrafo único – O diferimento a que se refere o “caput” aplica-se exclusivamente ao imposto incidente sobre as seguintes operações: (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 63.342 de 06-04-2018; DOE 07-04-2018)

1 – desembaraço de mercadoria importada do exterior;

2 – saída interna realizada por piscicultor ou pescador.”

7. De acordo com o parágrafo único, acrescentado pelo artigo 1º do Decreto 63.342/2018, nas operações envolvendo os produtos indicados no artigo acima transcrito, o lançamento do imposto somente será diferido nas operações relacionadas no parágrafo único, quais sejam: desembaraço de mercadoria importada do exterior e saída interna realizada por piscicultor ou pescador.

8. Assim, nas aquisições de pescados importados diretamente pela Consulente, desde que desembaraçadas no Estado de São Paulo, a Consulente poderá continuar aplicando o diferimento do artigo 391 do RICMS/2000. No entanto, nas demais operações internas que realizar com o produto importado, a Consulente, comerciante atacadista de produtos alimentícios, não poderá aplicar o diferimento do imposto devido, sendo a operação regida pelas regras normais de tributação (em regra, nos termos do artigo 85 e seguintes do RICMS/2000), o que responde ao primeiro questionamento apresentado (item 3, “1”).

9. Quanto ao segundo questionamento (item 3, “2”) a saída subsequente, promovida pela Consulente, de pescado adquirido no mercado nacional, não está sujeita ao diferimento previsto no artigo 391 do RICMS/2000 por não se enquadrar em nenhuma das hipóteses relacionadas no parágrafo único desse dispositivo.

10. Quanto às demais dúvidas transcritas no item 3 (item 3, “3” e “4”), restam prejudicadas.

11. Por oportuno, recomenda-se a leitura do artigo 3º, inciso VIII, do Anexo II do RICMS/2000, que prevê redução de base de cálculo para as operações internas envolvendo “pescados, exceto crustáceos e moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos”.

12. Para finalizar, quanto aos questionamentos transcritos no item 5, relacionados ao crédito outorgado previsto no artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000, lembramos que cada consulta deverá referir-se a uma só matéria, admitindo-se a cumulação, na mesma petição, somente quando se tratar de questões conexas (artigo 513, § 2º, do RICMS/2000), ou seja, quando todos os questionamentos se referirem à mesma situação. Dessa maneira, as referidas questões encontram-se prejudicadas em razão da falta de conexão delas com a matéria questionada por meio das perguntas transcritas no item 3, podendo a Consulente, se desejar, apresentar nova consulta.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.