Ementa

ICMS – Isenção – Importação e saída – Próteses de Silicone – DIFAL.

I. Estão isentas do imposto, a partir de 01/03/2018, as operações de importação e de saída do produto "prótese de silicone", classificado no código 9021.39.80 da NCM.

II. As saídas interestaduais de mercadorias relacionadas no Anexo Único do Convênio ICMS-1/99 estão isentas do imposto. Entretanto, na hipótese de a operação interna com tais medicamentos ser normalmente tributada no Estado de destino, deverá ser recolhida a diferença entre a alíquota interna e a interestadual (DIFAL), seguindo a regra de partilha entre as unidades federadas de origem e de destino, cabendo ao Estado de São Paulo como unidade de origem os percentuais apontados no artigo 36 das Disposições Transitórias do RICMS/2000.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE, é "46.45-1/01 - Comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios", informa importar próteses de silicone ("mamárias, glúteos, expansores, [panturrilhas], moldes), por ela classificadas no código 9021.39.80 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), destinadas a cirurgias de estética e reparação.

2. Cita o Convênio ICMS 212/17, que alterou o item 73 do Anexo Único do Convênio ICMS-1/99 e expõe seu entendimento no sentido de que todas as suas operações comerciais ("importação, vendas, devoluções, bonificações, consignações, demonstrações, garantias, comodatos, remessa de ativos fora do estabelecimento, transferências entre filiais, remessas para testes, simples remessas, [consertos]") estariam isentas do imposto.

3. A Consulente apresenta, então, dúvida sobre:

3.1 O "pagamento do DIFAL interestadual, pois [pratica] operações de vendas no país inteiro";

3.2 A "aplicabilidade imediata ou não deste convênio em [suas] operações"; e

3.3 A "isenção ou não integral de ICMS de todos os nossos produtos e operações (considerando-se o ICMS destacado para o estado e o diferencial de alíquotas)".

Interpretação

4. Ressalte-se, primeiramente, que esta resposta está limitada à análise da tributação das operações da Consulente com próteses de silicone, por ela classificadas no código 9021.39.80 da NCM, único produto por ela discriminado, o que torna ineficaz o questionamento transcrito no item 3.3.

5. Além disso, é importante lembrar que o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da NCM, devendo, em caso de dúvida, consultar a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB).

6. Isso posto, transcrevemos abaixo o artigo 14 do Anexo I do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), objeto de dúvida:

"ANEXO I - ISENÇÕES

(isenções a que se refere o artigo 8º deste regulamento)

Artigo 14 (CIRURGIAS - EQUIPAMENTOS E INSUMOS) - Operação com os equipamentos e insumos utilizados em cirurgias, arrolados no Anexo Único do Convênio ICMS- 1/99, de 2 de março de 1999 (Convênio ICMS-1/99). (Redação dada ao "caput" do artigo pelo Decreto 56.804, de 03-03-2011; DOE 04-03-2011; Retificação DOE 10-03-2011; Efeitos desde 01-03-2011)

§ 1º - A fruição do benefício previsto neste artigo fica condicionada a que a operação esteja amparada por isenção ou alíquota zero do Imposto sobre Produtos Industrializados ou do Imposto de Importação.

§ 2º - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo aos produtos beneficiados com esta isenção.

§ 3º - Este benefício vigorará enquanto vigorar o Convênio ICMS-01/99, de 2 de março de 1999. (Redação dada parágrafo pelo Decreto 57.740, de 18-01-2012; DOE 19-01-2012; efeitos desde 01-01-2012)"

7. Por seu turno, o item 73 do Anexo Único do Convênio ICMS-1/99, na redação dada pelo Convênio ICMS 212/17, com efeitos a partir de 01.03.18, dispõe no seguinte sentido:

ANEXO ÚNICO

ITEM

NCM

EQUIPAMENTOS E INSUMOS

73

9021.39.80

Prótese de silicone

8. Pela leitura dos dispositivos acima transcritos, as operações (de importação e de saída) com os insumos utilizados em cirurgia arrolados no Anexo Único do Convênio ICMS-1/99, e suas alterações, pela descrição e código da NCM, são isentas.

9. Portanto, desde que atendidas as exigências das normas em apreço, estão isentas do imposto, a partir de 01/03/2018, as operações de importação e de saída do produto "prótese de silicone", classificado no código 9021.39.80 da NCM.

10. Para melhor elucidar a questão relativa ao DIFAL, transcrevemos abaixo as disposições do Convênio ICMS 153/2015:

"CONVÊNIO ICMS 153, 11 DE DEZEMBRO DE 2015

Publicado no DOU de 15.12.15, pelo Despacho 236/15.

Alterado pelo Conv. ICMS 191/17.

Dispõe sobre a aplicação dos benefícios fiscais da isenção de ICMS e da redução da base de cálculo de ICMS autorizados por meio de convênios ICMS às operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

O Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, na sua 159ª Reunião Ordinária, realizada em Maceió, AL, no dia 11 de dezembro de 2015, tendo em vista o disposto nos art. 102 e 199 do Código Tributário Nacional (Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966), resolve celebrar o seguinte

CONVÊNIO

Nova redação dada ao caput da cláusula primeira pelo Conv. ICMS 191/17, efeitos a partir de 01.02.18.

Cláusula primeira Os benefícios fiscais da redução da base de cálculo ou de isenção do ICMS, autorizados por meio de convênios ICMS com base na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, implementados nas respectivas unidades federadas de origem ou de destino serão considerados no cálculo do valor do ICMS devido, correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada de destino da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS.

§ 1º No cálculo do valor do ICMS correspondente à diferença entre as alíquotas interestadual e interna de que trata o caput será considerado o benefício fiscal de redução da base de cálculo de ICMS ou de isenção de ICMS concedido na operação ou prestação interna, sem prejuízo da aplicação da alíquota interna prevista na legislação da unidade federada de destino.

§ 2º É devido à unidade federada de destino o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna da unidade federada de destino e a alíquota interestadual estabelecida pelo Senado Federal para a respectiva operação ou prestação, ainda que a unidade federada de origem tenha concedido redução da base de cálculo do imposto ou isenção na operação interestadual.

Cláusula segunda Este convênio entra em vigor na data da sua publicação no diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir do dia 1ª de janeiro de 2016."

11. Do disposto acima, depreende-se que as reduções de base de cálculo e as isenções autorizadas por meio de Convênios e implementadas nos Estados serão consideradas no cálculo do valor do ICMS devido correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada de destino da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS, por ocasião das operações e prestações que a eles destinem bens e serviços.

12. Dessa forma, no que tange ao Estado de São Paulo, quando a Consulente realizar saídas interestaduais de mercadorias relacionadas no Anexo Único do Convênio ICMS-1/99, aplica-se a isenção nele prevista (reproduzida no artigo 14, Anexo I, do RICMS/2000).

13. Entretanto, na hipótese de a operação interna com tais medicamentos ser normalmente tributada no Estado de destino, a Consulente deverá recolher a diferença entre a alíquota interna e a interestadual (DIFAL), seguindo a regra de partilha entre as unidades federadas de origem e de destino, cabendo ao Estado de São Paulo como unidade de origem os percentuais apontados no artigo 36 das Disposições Transitórias do RICMS/2000:

"Artigo 36 (DDTT)- Nas saídas de mercadoria ou bem de estabelecimento localizado neste Estado com destino a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada, assim como no início da prestação de serviço de transporte iniciado neste Estado com destino a outra unidade federada, não vinculada a operação ou prestação subsequente alcançada pela incidência do imposto e cujo tomador não seja contribuinte do Estado de destino, caberá a este Estado, até o ano de 2018, além do imposto calculado mediante utilização da alíquota interestadual, parte do valor correspondente à diferença entre esta e a alíquota interna da unidade da federação destinatária, na seguinte proporção: (Artigo acrescentado pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)

I - para o ano de 2016: 60% (sessenta por cento);

II - para o ano de 2017: 40% (quarenta por cento);

III - para o ano de 2018: 20% (vinte por cento).

§ 1º - No cálculo do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada destinatária, observar-se-á o seguinte:

I - a alíquota interna a ser utilizada será aquela que corresponda à carga tributária efetiva incidente nas operações e prestações internas destinadas a consumidor final na unidade da federação destinatária, considerando eventuais isenções e reduções de base de cálculo vigentes naquele Estado;

II - a alíquota interestadual a ser utilizada será aquela fixada pelo Senado Federal.

§ 2º - O valor do imposto de que trata este artigo deverá ser declarado nos termos do artigo 109 deste regulamento."

14. Neste ponto, cabe ressaltar que, independentemente da aplicabilidade da isenção do artigo 14 do Anexo I do RICMS/2000, para efeito do cálculo do imposto correspondente ao DIFAL, a alíquota interestadual a ser utilizada será aquela fixada pelo Senado Federal (4%, 7% ou 12%). No presente caso, em que a Consulente informa que as mercadorias são importadas do exterior, a alíquota interestadual a ser utilizada será 4%, conforme disciplina estabelecida na Resolução SF nº 13/2008.

15. No que tange aos procedimentos para recolhimento da parcela do DIFAL devido ao Estado de São Paulo, o § 2º do artigo transcrito acima esclarece que o valor do imposto será declarado nos termos do artigo 109 do RICMS/00, ou seja, deverá ser apurado em conta gráfica mensal, não sendo necessário o recolhimento imediato de tal valor por ocasião da saída da mercadoria.

16. Quanto aos procedimentos para o recolhimento da parcela do DIFAL devido ao Estado de destino da mercadoria, a Consulente deverá encaminhar sua dúvida a Secretaria da Fazenda desse Estado, uma vez que, conforme dispõe a cláusula sexta do Convênio ICMS 93/2015, o contribuinte do imposto responsável pelo recolhimento do diferencial de alíquotas situado na unidade federada de origem deverá observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.