RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 175, de 06 de Julho de 2011

ICMS - Substituição Tributária - Artigos 313-O e 313-Y do RICMS/2000 - Aplicabilidade da referida sistemática na saída do fabricante, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, ao produto arrolado, por sua descrição e classificação na NBM/SH, nos §§ 1ºs dos citados artigos (Decisão Normativa CAT-12/2009) - Para que seja aplicável a substituição tributária prevista no referido artigo 313-Y, o produto deve, ainda, caracterizar-se como material de construção e congênere, ou seja, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de uso em obras referidas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000, independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final (Decisão Normativa CAT-6/2009) - Mesmo nessa hipótese, se o produto for, de fato, vendido ao adquirente para efetiva integração ou consumo em processo de industrialização, não será aplicável a substituição tributária (artigo 264, inciso I, do RICMS/2000).

1. A Consulente, com CNAE referente à "fabricação de produtos de trefilados de metal padronizados", informa que fabrica "um produto cuja classificação na NBM/SH é 73.18.23.00" e que "esse produto encontra-se na relação do artigo 313-Y (item 91) do RICMS/2000, que trata da substituição tributária desse produto".

1.1 A Consulente entende, embasando-se na Resposta à Consulta nº 513/2008, cujo entendimento foi aprovado pela Decisão Normativa CAT - 06, de 09/04/09, que "esse produto terá substituição tributária quando for empregado como material de construção e congêneres" e que "os produtos classificados em posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, incluídos no § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que não caracterizem como materiais de construção e congêneres, não estão enquadrados na substituição tributária".

1.2 A Consulente ainda informa vender "esse produto para uma empresa que o utiliza na fabricação de peças automotivas", que alega que o "produto não se encontra no artigo 313-O do RICMS/2000", que "não estão empregando nosso produto para a construção civil", que "não teríamos que destacar na Nota Fiscal a substituição tributária".

2. Isto posto, questiona:

"Como devemos proceder nesse caso? Devemos destacar o ICMS na Nota Fiscal ou enquadrar essa nota no regime de Substituição Tributária?".

3. Inicialmente, quanto ao relato (item 1 desta consulta), a Consulente não apresenta a descrição do referido produto, se limitando a apontar a classificação fiscal (NBM/SH 73.18.23.00) que se encontra abarcada no item 91 do § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 (operações com materiais de construção e congêneres), o que não impossibilita a presente resposta:

"Artigo 313-Y - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXXIII, e 60, I):

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

(...)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH: (...)

91 - parafusos, pinos ou pernos, roscados, porcas, tira-fundos, ganchos roscados, rebites, chavetas, cavilhas, contrapinos, arruelas (incluídas as de pressão) e artefatos semelhantes, de ferro fundido, ferro ou aço, 73.18; (Item acrescentado pelo Decreto 53.511, de 06-10-2008; DOE 07-10-2008; Efeitos a partir de 1º de março de 2009)

(...)"

4. De qualquer forma, este órgão consultivo já se manifestou sobre a matéria exposta na presente consulta em duas ocasiões: na Decisão Normativa CAT - 12, de 26/06/09 (de forma genérica, para todas as hipóteses de substituição tributária previstas no RICMS/2000), e na Decisão Normativa CAT - 06, de 09/04/09 (especificamente para os casos relativos à substituição tributária de que trata o artigo 313-Y do RICMS/2000). Transcrevemos:

"Decisão Normativa CAT - 12, de 26-6-2009 (DOE 27-06-2009)

ICMS - Substituição tributária - aplicação restrita às mercadorias previstas no RICMS/2000, por sua descrição e classificação na NBM/SH

(...)

1. De acordo com o disposto no Regulamento do ICMS - RICMS/2000, a responsabilidade pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição tributária é atribuída em relação a operações de saída de mercadorias com destino a estabelecimento localizado em território paulista.

2. E estão sujeitas à substituição tributária as operações com mercadorias expressamente previstas no RICMS/2000, sendo que a aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH constantes no referido regulamento.

3. Cabe salientar que o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da NBM/SH, devendo, em caso de dúvida, consultar a Receita Federal do Brasil".

"Decisão Normativa CAT - 6, de 9-4-2009 (DOE 10-04-2009)

ICMS - Substituição tributária - Mercadorias relacionadas no § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que possam ser caracterizadas como materiais de construção e congêneres (...)

"A - a substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000 é aplicável na saída, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, das mercadorias arroladas, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no seu § 1° e que se caracterizem como materiais de construção e congêneres.

A.1 - para efeito do artigo 313-Y do RICMS/2000, caracteriza-se como material de construção e congênere, independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de uso em obras referidas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000.

A.2 - de outra parte, os produtos classificados em posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, incluídos no §1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que não se caracterizem como materiais de construção e congêneres, não estão enquadrados na substituição tributária.

B - por oportuno, cabe lembrar que o § 1° do artigo 1° do Anexo XI (denominado "Operações relativas à construção civil") do RICMS/2000 exemplifica como sendo obras de construção civil (e é nelas que, em regra, os materiais de construção e congêneres são aplicados) as seguintes: construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações; construção e reparação de estradas de ferro ou de rodagem, incluindo os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte; construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo; construção de sistemas de abastecimento de água e de saneamento; obras de terraplenagem, de pavimentação em geral; obras hidráulicas, marítimas ou fluviais; obras destinadas a geração e transmissão de energia, inclusive gás; obras de montagem e construção de estruturas em geral.

C - Saliente-se, por fim, que a informação sobre a classificação do produto, segundo a NBM/SH, e sobre ele se caracterizar ou não como material de construção e congênere é de responsabilidade do contribuinte."

2. Fica revogada a Decisão Normativa CAT-5, de 17 de julho de 2008."

5. Assim, conclui-se que:

5.1 não há como aplicar a substituição tributária prevista no artigo 313-O do RICMS/2000 porque o referido código não está arrolado no § 1º do citado artigo e, de acordo com o item 2 da Decisão Normativa CAT-12/2009, a aplicação da substituição tributária restringe-se às mercadorias que se enquadrem na descrição e na classificação na NBM/SH constantes no RICMS/2000;

5.2 será aplicável a substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000, desde que, cumulativamente:

5.2.1 a descrição de tal produto corresponda a uma das elencadas no item 91 do § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000: "parafusos, pinos ou pernos, roscados, porcas, tira-fundos, ganchos roscados, rebites, chavetas, cavilhas, contrapinos, arruelas (incluídas as de pressão) e artefatos semelhantes, de ferro fundido, ferro ou aço";

5.2.2 o produto em questão caracterize-se como material de construção e congênere, ou seja, possa ser utilizado em obras de construção civil, ainda que tenha mais de uma finalidade (p.ex. como autopeça), independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final, de acordo com o item A, parte final, e o subitem A.1, ambos da Decisão Normativa CAT-06/2009.

6. Todavia, esclarecemos que, ainda que o produto esteja incluído, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000, e se caracterize como material de construção ou congênere nos termos expostos na Decisão Normativa CAT-06/2009, se este for revendido para empresa que o destine à integração ou consumo em processo de industrialização (artigo 264, I, do RICMS/2000) não se aplica a substituição tributária. Na situação sob análise, se tal produto é de fato utilizado pelo adquirente "na fabricação de peças automotivas", conforme informado pela Consulente (subitem 1.2), tal fato afastaria por si só a aplicação da substituição tributária, por tratar-se de "saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto", de mercadoria sujeita à substituição tributária destinada a "integração ou consumo em processo de industrialização".

7. Com esses esclarecimentos, damos por respondida a indagação da Consulente, cabendo-lhe analisar sua real situação de fato à luz dos parâmetros apresentados na presente resposta.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.