ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DO ARTIGO 313-Z3, III E § 1º, 4, DO RICMS/2000 - VENDAS EFETUADAS POR FABRICANTE DO ESTADO DE SANTA CATARINA PARA CONTRIBUINTE PAULISTA.

I. Da análise das exceções previstas no item 4 do Anexo Único do Protocolo ICMS 113/2012, que tem por signatários os Estados de Santa Catarina e São Paulo, e no item 4 do § 1º do artigo 313-Z3 do RICMS/2000, à luz do disposto nos itens 5 e 6 da Decisão Normativa CAT-03/2013, concluímos que todos os produtos expressamente relacionados no item 7 do Anexo II da Resolução SF-04/1998, por sua descrição e classificação nos códigos da NCM, estão excetuados da aplicação da substituição tributária constante do artigo 313-Z3, III e § 1º, 4, do RICMS/2000.

1. A Consulente, tendo por atividade a "fabricação de máquinas e equipamentos para a agricultura e pecuária, equipamentos para irrigação agrícola, peças e acessórios, e instalação de máquinas e equipamentos industriais", conforme relato, estrutura a presente consulta da seguinte forma:

 " - Operação: Natureza da operação e atividade

CONSULTA FISCAL

sobre a correta interpretação da legislação estadual do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, especificamente quanto a correta aplicação da sistemática de Substituição Tributária no Estado de São Paulo em relação aos implementos agrícolas de uso manual ou não com NCM 8201 constantes no Convênio de ICMS 52/91.

1. DOS FATOS

Primeiramente, menciona-se que a (Consulente), é uma empresa industrial fabricante, importadora e revendedora de máquinas, equipamentos e implementos para jardinagem, agricultura, horticultura e silvicultura como cortadores de grama manuais, elétricos e a gasolina, roçadeiras, aparadores, trituradores de ração, trituradores de resíduos orgânicos, pulverizadores, debulhadores de milho bem como diversas ferramentas (implementos) de uso manual, muitos dos quais se encontram elencados no item 4 do Anexo Único do Protocolo de ICMS 113/12 assinado entre os Estados de São Paulo e Santa Catarina.

Desde a regulamentação do referido protocolo, tem havido dificuldade de interpretação por parte de alguns Clientes estabelecidos no Estado de São Paulo, em relação ao alcance do item 4 do Anexo Único do mencionado protocolo o que tem prejudicado seriamente a relação comercial da (Consulente) com seus Clientes ocasionando devoluções, perda dos valores recolhidos em substituição tributária, atrasos nas entregas dos pedidos, multas por mercadoria parada em depósito, cancelamentos de pedidos e perda de Clientes que discordam da aplicação de substituição tributária em nossos produtos.

Em função da urgência e gravidade dos impactos vem até esta requerer a correta interpretação dos dispositivos legais referenciados.

  - Legislação: Dispositivos da legislação que geram dúvidas

2. DOS DISPOSITIVOS LEGAIS APLICÁVEIS À INTERPRETAÇÃO.

O protocolo 113/12, foi assinado entre os Estados de São Paulo e Santa Catarina em 03/09/2012 e posteriormente alterado pelos protocolos 158/12 e 188/12. Este protocolo em seu anexo único determina quais são os produtos abrangidos pela substituição tributária nas operações interestaduais entre os Estados, na legislação paulista a matéria foi internalizada pelo artigo 313-Z3 do RICSM/SP.

A divergência de interpretação ocorre quanto ao alcance do item 4 do respectivo Anexo Único que trata dos implementos cuja NCM é 8201, mais especificamente no que tange ao alcance da exceção destacada em negrito no texto abaixo reproduzido:

Estes implementos agrícolas que em sua gênese são de uso manual, foram também abrangidos pelo convênio 52/91 (...) em seu Anexo II que trata das Máquinas e Implementos Agrícolas conforme segue:

(...)

A relação dos produtos elencadas tanto no Protocolo ICMS113/12 quanto no Convênio de ICMS 52/91 é extensa e abrange todos os produtos elencados na NCM 8201 da TIPI que é abaixo reproduzida:

(...) 

Porém como visto o Protocolo de ICMS 113/12 não abrange todos os produtos de uso agrícola, são excluídos aqueles constantes em relação a que se refere o inciso V do artigo 54 do RICMS/00. Como o regulamento de ICMS de Santa Catarina foi publicado em 2001 o artigo 54 só pode estar se referenciando ao inciso V do artigo 54 do RICMS/00 de São Paulo que possui a seguinte redação:

"Artigo 54 - Aplica-se a alíquota de 12% (doze por cento) nas operações ou prestações internas com os produtos e serviços adiante indicados, ainda que se tiverem iniciado no exterior (Lei 6.374/89, art. 34, § 1°, itens 2, 5, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 18, 19 e 20 e § 6º, o terceiro na redação da Lei 9.399/96, art. 1°, VI, o quarto na redação da Lei 9.278/95, art. 1º, I, o quinto ao décimo acrescentados, respectivamente, pela Lei 8.198/91, art. 2º, Lei 8.456/93, art. 1º, Lei 8.991/94, art. 2º, I, Lei 9.329/95, art. 2º, I, Lei 9.794/97, art. 4º, Lei 10.134/98, art. 1º, o décimo primeiro e o décimo segundo acrescentados pela Lei 10.532/00, art. 1º, o último acrescentado pela Lei 8991/94, art. 2º, II):"

(.....)

"V - implementos e tratores agrícolas, máquinas, aparelhos e equipamentos industriais e produtos da indústria de processamento eletrônico de dados, neste último caso desde que não abrangidos pelo inciso III do artigo 53, observadas a relação dos produtos alcançados e a disciplina de controle estabelecidas pelo Poder Executivo;" (grifo nosso)

O artigo em epígrafe trata da aplicação de alíquota de 12% no Estado de São Paulo aos produtos que menciona, por sua vez o inciso V trata de implementos e tratores agrícolas dentro outros produtos não relacionados a esta consulta. O artigo 54, V do RICMS foi regulada pela Resolução SF 04/98, em seu Anexo II no item 7 (transcrito abaixo), onde nota-se que a descrição utilizada " Outras máquinas e implementos agrícolas" não especifica o alcance da expressão "implementos" e sequer relaciona com clareza os tipos de implementos abrangidos pela mesma o que só pode ser obtido mediante análise interpretativa.

Do encadeamento lógico é de supor-se que o artigo 54, inciso V do RICMS/SP trata de implementos para tratores em geral, por sua vez a Resolução 04/98 estende tal benefício a outras máquinas e implementos agrícolas inclusive suas partes e peças que se supõem tratar de outras máquinas agrícolas de qualquer natureza e seus implementos inclusive as respectivas partes e peças.

De outro lado há interpretação de que tais implementos devam ser entendidos em seu aspecto amplo, ou seja, não deveriam abranger somente os implementos relacionados às maquinas agrícolas de qualquer natureza, mas sim abranger a todo e qualquer ferramenta indispensável à realização das tarefas agrícolas, portanto, abrangendo todos os implementos agrícolas de uso em máquinas ou manual e por consequência todos os produtos agrícolas da NCM 8201 o equivaleria a todos os itens relacionados no Protocolo de ICMS 113/12 e do Convênio de ICMS 52/91 com esta NCM.

Entende-se que seria um contrassenso, pois se fosse esta realmente a intenção do legislador bastaria suprimir do texto a expressão "agrícola" constante do item 4 do Protocolo de ICMS 113/12, desta forma o texto teria a seguinte redação:

Desta forma entende-se que a exceção do item 4 do Protocolo de ICMS 113/12, deve abranger conceito diferente de "Pás, alviões, picaretas, enxadas, sachos, forcados e forquilhas, ancinhos e raspadeiras; machados, podões e ferramentas semelhantes com gume; tesouras de podar de todos os tipos; foices e foicinhas, facas para feno ou para palha, tesouras para sebes, cunhas e outras ferramentas manuais para agricultura" e que esta exceção deve ser lida como tratores e outras máquinas agrícolas de qualquer natureza e seus implementos inclusive as respectivas partes e peças ou outro conceito diferente do anteriormente mencionado. Portanto entende-se que as pás, alviões, picaretas, enxadas, sachos, forcados e forquilhas, ancinhos e raspadeiras; machados, podões e ferramentas semelhantes com gume; tesouras de podar de todos os tipos; foices e foicinhas, facas para feno ou para palha, tesouras para sebes, cunhas e outras ferramentas manuais para agricultura, horticultura ou silvicultura, devem estar enquadrados na sistemática de substituição tributária desde que os implementos mencionados para agricultura não sejam de uso em máquinas agrícolas de qualquer natureza.

(...)   - Dúvida: Interpretação da legislação e apresentação da dúvida

A CONSULENTE, vem, por meio desta Consulta Fiscal, para que se obtenha certeza quanto à interpretação da legislação, indagar a este Douto Órgão Fazendário:

1Em vista do todo exposto na presente consulta questiona-se quais os produtos que são excluídos da sistemática de substituição tributária pela exceção prevista no item 4 do Protocolo de ICMS 113/12?

2.Aplica-se substituição tributária em implementos agrícolas de uso manual não utilizados em máquinas agrícolas que se classificam na NCM 8201?

3.Aplica-se substituição tributária em implementos para máquinas agrícolas e suas partes e peças que se classificam na NCM 8201?

4.Qual a alíquota interna (18% ou 12%) e a respectiva redução de base de cálculo aplicável nas operações internas com implementos agrícolas de uso manual não utilizados em máquinas agrícolas que se classificam na NCM 8201 enquadrados no convênio 52/91 que foi regulamentado pelo RICMS/SP em seu Anexo II, art.12?

5.Qual a alíquota interna (18% ou 12%) e a respectiva redução de base de cálculo aplicável nas operações internas com implementos agrícolas utilizados em máquinas agrícolas e suas partes e peças que se classificam na NCM 8201 enquadrados no convênio 52/91 que foi regulamentado pelo RICMS/SP em seu Anexo II, art.12?

(...)".

2. Assim prevê o artigo 313-Z3, inciso III e § 1º, item 4, do RICMS/2000 e as cláusulas primeira e sétima do Protocolo ICMS 113/2012, celebrado pelos Estados de Santa Catarina e São Paulo:

"Artigo 313-Z3 - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XL, e § 8°, 1, e 60, I):

(...)

III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado. (Inciso acrescentado pelo Decreto 55.000, de 09-11-2009; DOE 10-11-2009)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

4 - pás, alviões, picaretas, enxadas, sachos, forcados e forquilhas, ancinhos e raspadeiras; machados, podões e ferramentas semelhantes com gume; tesouras de podar de todos os tipos; foices e foicinhas, facas para feno ou para palha, tesouras para sebes, cunhas e outras ferramentas manuais para agricultura, horticultura ou silvicultura, exceto os produtos de uso agrícola constantes em relação a que se refere o inciso V do artigo 54, 8201; (Redação dada ao item pelo Decreto 54.402, de 01-06-2009; DOE 02-06-2009; Retificação DOE 03-06-2009; Efeitos a partir de 1º de junho de 2009)"

"Cláusula primeira Nas operações interestaduais com as mercadorias listadas no Anexo Único deste protocolo, com a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul / Sistema Harmonizado - NCM/SH,destinadas ao Estado de Santa Catarina ou ao Estado de São Paulo, fica atribuída ao estabelecimento remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS relativo às operações subseqüentes.

(...)

Cláusula sétima O disposto neste protocolo fica condicionado a que as operações internas com as mercadorias mencionadas no Anexo Único, estejam submetidas à substituição tributária pela legislação da unidade federada de destino, observando as mesmas regras de definição de base de cálculo.

(...)

ANEXO ÚNICO

" (g.n.).

3. Os produtos de uso agrícola constantes de relação a que se refere o inciso V do artigo 54 do RICMS/2000 são os constantes do Anexo II da Resolução SF-04/1998, na redação dada ao anexo pela Resolução SF-84/13, de 17-12-2013, em vigor a partir da data de sua publicação (18-12-2013),do qual transcrevemos o item 7:

"ANEXO II

Máquinas e Implementos Agrícolas com alíquota de 12%

".

4. A posição 8201 da NCM, por sua vez, corresponde a descrição "Pás, alviões, picaretas, enxadas, sachos, forcados, forquilhas, ancinhos e raspadeiras; machados, podões e ferramentas semelhantes com gume; tesouras de podar de todos os tipos; foices e foicinhas, facas para feno ou para palha, tesouras para sebes, cunhas e outras ferramentas manuais para agricultura, horticultura ou silvicultura".

5. Oportuno transcrever a Decisão Normativa CAT-03/2013:

"Decisão Normativa CAT-03, de 17-12-2013

(DOE 18-12-2013)

ICMS - Operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais e máquinas e implementos agrícolas.

(...)

1. O artigo 34, § 1º, item 23, da Lei 6.374/89 fixou a alíquota do ICMS em "12%, nas operações com implementos e tratores agrícolas, máquinas, aparelhos e equipamentos industriais e produtos da indústria de processamento eletrônico de dados, [...] observadas a relação dos produtos alcançados e a disciplina de controle estabelecidos pelo Poder Executivo."

2. A relação das máquinas, aparelhos e equipamentos industriais e das máquinas e implementos agrícolas a que se refere o citado dispositivo está prevista na Resolução SF-4/98 (Anexos I e II).

3. Os adjetivos "industriais" e "agrícolas", como ocorre com a maioria dos termos, podem comportar mais de um significado. Especialmente no que diz respeito ao termo "industrial", ele pode ser tomado em um sentido mais restrito ou mais amplo, o que altera sensivelmente a construção do sentido da interpretação. Ou seja, uma máquina, aparelho ou equipamento pode ou não ser considerado industrial, dependendo do conteúdo semântico que seja atribuído a esse adjetivo.

4. Contudo, no caso em análise, há uma relação expressa de bens e mercadorias (com descrição detalhada e a respectiva classificação no código da NBM/SH) constantes dos Anexos I e II da Resolução SF-4/98.

5. Isso significa que o legislador, ao selecionar os bens e mercadorias que fazem parte da citada relação, já considerou, a priori, que os mesmos ostentam as características de industriais ou agrícolas.

6. É por essa razão que essa relação é considerada de natureza taxativa, ou seja, comporta exclusivamente as máquinas, aparelhos, equipamentos e implementos que discrimina, por coincidência da descrição e da classificação no código da NBM/ SH (sem restrições ou elastecimentos).

(...)

8. A fundamentação jurídica que embasa esta Decisão Normativa aplica-se sem ressalvas, pelas mesmas razões de direito nela consubstanciadas, às operações internas e interestaduais com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais e com máquinas e implementos agrícolas arrolados no artigo 12 do Anexo II do Regulamento do ICMS, que implementa o Convênio ICMS 52/91, de 26-09-1991."

6. Da análise das exceções previstas no item 4 do Anexo Único do Protocolo ICMS 113/2012 e no item 4 do § 1º do artigo 313-Z3 do RICMS/2000, à luz do disposto nos itens 5 e 6 da Decisão Normativa CAT-03/2013, concluímos que todos os itens expressamente relacionados no item 7 do Anexo II da Resolução SF-04/1998, por sua descrição e classificação nos códigos da NCM, estão excetuados da aplicação da substituição tributária constante do artigo 313-Z3, III e § 1º, 4, do RICMS/2000, o que responde aos questionamentos de números 1 a 3.

6.1 Observamos que o item 7 do Anexo II da Resolução SF-04/1998 não mais abrange peças e partes.

7. Inaplicável a substituição tributária aos produtos trazidos à análise, classificados na posição 8201 da NCM, ficam prejudicadas as questões de números 4 e 5.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.