ICMS – Substituição tributária – Operações com tintas, vernizes e materiais de construção e congêneres – Aquisições realizadas por fabricante das mesmas mercadorias, destinadas à revenda – Convênio ICMS-52/2017.

I. Não se aplica o regime da substituição tributária às aquisições realizadas por fabricante da mesma mercadoria adquirida, que irá revendê-la, por também se tratar de substituto tributário em relação a essa mercadoria, nos termos do inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000.

II. Na hipótese de revendas interestaduais deve ser observado acordo firmado por São Paulo e pelo Estado de destino da mercadoria, e também a legislação desse Estado (de destino), conforme disposição contida no item 1 do parágrafo único do artigo 261 do RICMS/2000 e conforme a cláusula quarta do Convênio ICMS-52/2017.

III. Nos termos do Comunicado CONFAZ-1/2018, aplica-se a legislação vigente anteriormente à produção de efeitos do Convênio ICMS-52/2017, no que se refere especificamente às cláusulas suspensas pela decisão cautelar monocrática proferida pelo STF no âmbito da ADI 5866/DF, permanecendo vigentes as demais cláusulas do Convênio ICMS-52/2017 não suspensas pela decisão cautelar e os convênios e protocolos ICMS já publicados com fundamento no referido convênio.

IV. O Convênio ICMS-52/2017 dispõe sobre as normas gerais a serem aplicadas aos regimes de substituição tributária e de antecipação do ICMS em operações interestaduais, permanecendo aplicáveis, salvo disposição expressa em contrário, os demais acordos entre os Estados firmados antes de sua celebração.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de fabricação de impermeabilizantes, solventes e produtos afins (CNAE 20.73-8/00), relata que fabrica e comercializa mercadorias arroladas nos Anexos XI e XXIII do Convênio ICMS-52/2017, correspondentes ao item 1 d§ 1º do artigo 312 e aos itens 2, 3 e 4 do § 1º do artigo 313-Y, ambos do RICMS/2000, classificados nos seguintes CESTs e códigos/posições da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM): (i) 10.001.00, 3214.90.00; (ii) 10.004.00, 3910; (iii) 10.005.00, 3916; e (iv) 24.001.00, 3208, 3209 e 3210.

2. Cita diversos protocolos firmados por São Paulo com outros Estados, referentes à aplicação do regime da substituição tributária, transcreve trecho do Convênio ICMS-52/2017, do Convênio ICMS-74/1994 (revogado pelo Convênio ICMS-118/2017), do artigo 264 do RICMS/2000 e apresenta os seguintes questionamentos:

2.1. Contribuinte fabricante estabelecido no Estado de São Paulo, ao realizar a compra (interna e interestadual) de mercadorias por ele também fabricadas e arroladas nos Anexos XI e XXIII do Convênio ICMS-52/2017, com a finalidade de revenda, será o responsável (substituto) pelo recolhimento do imposto devido sobre as operações subsequentes, em razão do regime da substituição tributária?

2.2. No documento fiscal emitido pelo remetente da mercadoria deverá ser feito o destaque do ICMS devido em razão da substituição tributária (ICMS-ST)?

2.3. Ainda se faz necessário observar o Convênio ICMS-74/94 ou protocolos citados no relato?

Interpretação

3. Inicialmente, julgamos conveniente transcrever os trechos dos artigos 312 e 313-Y do RICMS/2000 citados no item 1 do relato, e adotaremos a premissa de que as mercadorias objeto desta consulta estão, de fato, arroladas em tais dispositivos, por sua descrição e classificação, tendo em vista que a Consulente não as identificou por meio de sua descrição, mas apenas por sua classificação fiscal:

Artigo 312:

“1 - tintas e vernizes, 3208, 3209 ou 3210.00; (Redação dada ao item pelo Decreto 61.983, de 24-05-2016; DOE 25-05-2016; Efeitos a partir de 01-01-2016)”

Artigo 313-Y:

“2 – argamassas, 3816.00.1 e 3824.50.00; (Redação dada ao item pelo Decreto 61.983, de 24-05-2016; DOE 25-05-2016; Efeitos a partir de 01-01-2016)

2-A – outras argamassas, 3214.90.00; (Item acrescentado pelo Decreto 61.983, de 24-05-2016; DOE 25-05-2016; Efeitos a partir de 01-01-2016)

3 - silicones em formas primárias, para uso na construção, 3910.00; (Redação dada ao item pelo Decreto 61.983, de 24-05-2016; DOE 25-05-2016; Efeitos a partir de 01-01-2016)

4 - revestimentos de PVC e outros plásticos; forro, sancas e afins de PVC, para uso na construção, 39.16; (Redação dada ao item pelo Decreto 61.983, de 24-05-2016; DOE 25-05-2016; Efeitos a partir de 01-01-2016)”

4. Conforme dispõe o inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000, transcrito no relato, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento substituto tributário, de mercadoria destinada a outro estabelecimento substituto, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição.

5. Dessa feita, este órgão consultivo tem o entendimento de que o referido dispositivo regulamentar apenas é aplicável quando o estabelecimento destinatário for fabricante da mesma mercadoria remetida ou ainda de outra mercadoria, mas desde que essa outra mercadoria e aquela remetida sejam enquadradas na mesma modalidade de substituição. Por sua vez, entende-se como enquadradas na mesma modalidade de substituição aquelas mercadorias agrupadas numa mesma categoria de mercadorias para quais há disposição específica prevendo a aplicação da substituição tributária. Diante disso, com base nas informações trazidas pela Consulente, depreende-se que o dispositivo em análise é aplicável às operações objeto desta consulta.

6. Portanto, nas aquisições em tela, e em resposta aos questionamentos apresentados nos subitens 2.1 e 2.2 supra, o remetente deverá destacar apenas o ICMS próprio de sua operação no documento fiscal correspondente, e não o ICMS-ST, e indicar no campo “Informações Complementares” que o responsável pela retenção do imposto será o destinatário (§ 1º do artigo 264 do RICMS/2000), uma vez que a Consulente assumirá a condição de substituta tributária no momento em que revender essas mesmas mercadorias.

6.1. Frise-se que na hipótese de revendas interestaduais deve ser observado acordo firmado por São Paulo e pelo Estado de destino da mercadoria e também a legislação desse Estado (de destino), conforme disposição contida no item 1 do parágrafo único do artigo 261 do RICMS/2000 e conforme a cláusula quarta do Convênio ICMS 52/2017.

7. Com relação ao questionamento contido no subitem 2.3, esclarecemos que:

7.1. tendo em vista a revogação do Convênio ICMS-74/1994, as operações interestaduais com tintas e vernizes relacionados no Anexo XXIII do Convênio ICMS-52/2017 passaram, a partir de 01/01/2018, a ser reguladas pelos termos estabelecidos pelo próprio Convênio ICMS-52/2017 (Cláusulas primeira e terceira do Convênio ICMS-118/2017). Todavia, vale ressaltar que nos termos do Comunicado CONFAZ-1/2018, de 3 abril de 2018, por força do disposto no § 2º do artigo 11 da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, aplica-se a legislação vigente anteriormente à produção de efeitos do Convênio ICMS-52/2017, no que se refere especificamente às cláusulas suspensas pela decisão cautelar monocrática proferida pelo STF no âmbito da ADI 5866/DF. Ademais, as demais cláusulas do Convênio ICMS-52/2017, não suspensas pela decisão cautelar, e os convênios e protocolos ICMS já publicados com fundamento no referido convênio continuam vigentes nos termos em que foram publicados (como é o caso do Convênio ICMS-118/2017).

7.2. os demais protocolos relativos à sujeição de operações interestaduais ao regime da substituição tributária, ainda vigentes (desde que não revogados de maneira expressa ou tácita por novos convênios), permanecem aplicáveis, desde que observem o disposto no Convênio ICMS-52/2017, conforme estabelece sua cláusula primeira, já que esse convênio dispõe sobre as normas gerais a serem aplicadas aos regimes de substituição tributária e de antecipação do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, instituídos por convênios ou protocolos firmados entres os Estados e o Distrito Federal. O Convênio ICMS-52/2017, portanto, não cuidou de revogar automaticamente outros protocolos e convênios, permanecendo aplicáveis, salvo disposição expressa em contrário, os demais acordos entre os Estados firmados antes de sua celebração. Nesse sentido, o § 2º da cláusula quarta do Convênio ICMS-52/2017 destaca que "os acordos firmados entre as unidades federadas poderão estabelecer normas específicas ou complementares às estabelecidas neste convênio".

7.3 em suma, frise-se novamente que quanto à principal dúvida de mérito da Consulente já respondida no item 6 (sobre a compra interna e interestadual de mercadorias também fabricadas pela Consulente e arroladas nos Anexos XI e XXIII do Convênio ICMS-52/2017), quer pela aplicação da legislação do Estado de destino em São Paulo (inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 ), quer pela aplicação dos dispositivos específicos contidos nestes convênios e protocolos citados pela Consulente, o remetente deverá destacar apenas o ICMS próprio de sua operação no documento fiscal correspondente, e não o ICMS-ST, e indicar no campo “Informações Complementares” que o responsável pela retenção do imposto será o destinatário (§ 1º do artigo 264 do RICMS/2000), uma vez que a Consulente assumirá a condição de substituta tributária no momento em que revender essas mesmas mercadorias.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.