Ementa

ICMS – Substituição tributária – Transferência de mercadorias remetidas por estabelecimento localizado em outro Estado com destino a estabelecimento paulista varejista pertencente ao mesmo titular do remetente – Recolhimento antecipado do imposto.

I. Nas transferências de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, por estarem arroladas em algum dispositivo do RICMS/2000, remetidas por estabelecimento localizado em outro Estado, sem a retenção antecipada do imposto, com destino a estabelecimento paulista que possui predominância de atividade varejista (que irá revender tais mercadorias principalmente no varejo), pertencente ao mesmo titular do remetente, deverá ser recolhido o imposto das operações subsequentes por esta sistemática de tributação, nos termos do artigo 426-A do RICMS/2000.

II. No cálculo do imposto devido pelo regime de substituição tributária, nos termos do § 2° do artigo 426-A do RICMS/2000, para definição do valor do imposto cobrado na operação anterior (IC) deve ser observado o Comunicado CAT-36/2004 que, com base no artigo 36, § 3º, da Lei 6.374/1989, esclarece que o crédito do imposto correspondente à entrada de mercadoria remetida a estabelecimento localizado em território paulista, por estabelecimento localizado em outra unidade federada que se beneficie de incentivos fiscais cujas concessões foram realizadas sem a observância da legislação de regência do ICMS, somente será admitido até o montante em que o imposto tenha sido efetivamente cobrado pela unidade federada de origem.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de “comércio varejista de equipamentos para escritório” (CNAE 47.89-0/07), informa que recebe em transferência, de estabelecimento filial localizado no Espírito Santo, mercadorias importadas sujeitas ao regime de substituição tributária pelo artigo 313-Z19 do RICMS/2000, em especial, cartuchos para impressora e cilindros para impressoras, classificados, respectivamente, nos códigos 8443.99.33 e 8443.99.32 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM).

2. Informa ainda que a predominância de suas atividades está no comércio varejista de equipamentos de informática, representando cerca de 95% de suas vendas.

3. Sobre a filial do Espírito Santo, menciona que esta cumpre regularmente suas obrigações fiscais decorrentes das operações de importação que realiza. Menciona ainda que esta filial goza de benefício fiscal daquele Estado denominado “COMPET Ecommerce”, citando que em conformidade com a Portaria nº 001-R de 04/01/2017.

4. Em seguida, expõe seu entendimento de que nessas operações de transferência o estabelecimento paulista não deve recolher o imposto devido pelo regime de substituição tributária a que se refere o artigo 426-A do RICMS/2000 (transcrito na consulta), com base no item 3 do § 6º desse artigo. Sendo assim, entende que nas referidas operações deverá ser aplicada a alíquota interestadual de 12%, em virtude de as referidas mercadorias importadas fazerem parte da listagem da Resolução CAMEX 79/2012 (produtos sem similar nacional), e o crédito poderá ser aproveitado pelo estabelecimento matriz paulista.

5. Diante do exposto, questiona:

5.1. se a operação de transferência de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária  importadas pela filial do Espírito Santo com destino à matriz paulista, com a finalidade de posterior revenda, está dispensada do recolhimento da antecipação tributária a que se refere o artigo 426-A, § 6º, item 3, do RICMS/2000?

5.2. em caso afirmativo, se é admitido o crédito integral do ICMS da operação de transferência pela matriz paulista.

Interpretação

6. Preliminarmente, com relação às operações com mercadorias importadas e transferidas para o estabelecimento paulista da Consulente pelo estabelecimento pertencente ao mesmo titular no Estado do Espírito Santo, informamos que a presente resposta partirá da premissa de que ocorrerá entrada física dessas mercadorias no estabelecimento localizado em outro Estado tendo em vista a importação direta realizada pelo estabelecimento capixaba que receberá e armazenará as mercadorias, sendo que posteriormente, tais mercadorias serão transferidas fisicamente para o estabelecimento paulista.

7. Isso porque na hipótese de mercadoria importada do exterior, o local da operação, para efeito de cobrança do ICMS, é o do estabelecimento onde ocorre a sua entrada física (artigo 11, inciso I, alínea “d”, da Lei Complementar nº 87/96, em conformidade com a alínea “a” do inciso IX do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal).

8. Feita essa consideração, observamos que de acordo com as alíneas “a” e “b” do item 3 do § 6º do artigo 426-A do RICMS/2000, citado na consulta, fica dispensado o recolhimento antecipado ali previsto na entrada de mercadorias indicadas no § 1° desse artigo remetidas em transferência para o estabelecimento paulista que não for varejista, pertencente ao mesmo titular do estabelecimento remetente, hipótese na qual a responsabilidade pela retenção do imposto será do estabelecimento destinatário, desde que a mercadoria tenha sido fabricada, importada ou arrematada, quando importada do exterior e apreendida, por qualquer estabelecimento do mesmo titular.

9. Dessa forma, em resposta ao questionamento do subitem 5.1, considerando a predominância do comércio varejista nas vendas da Consulente (os cartuchos para impressora e cilindros para impressoras serão em sua maior parte revendidos no varejo), nas operações de transferência dessas mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, importadas pela filial do Espírito Santo, com destino à matriz paulista (Consulente), para posterior revenda, deverá ser recolhido o imposto das operações subsequentes por esta sistemática de tributação, nos termos do artigo 426-A do RICMS/2000, diferentemente do entendimento exposto na consulta.

10. Observe-se que, na aplicação da fórmula constante no § 2° do artigo 426-A do RICMS/2000 para cálculo do imposto devido pelo regime de substituição tributária, o valor do imposto cobrado na operação anterior (IC) deve ser calculado utilizando-se a alíquota de 12% caso as mercadorias em análise, de fato, estejam listadas na Resolução CAMEX 79/2012 (produtos sem similar nacional).

11. Em relação ao valor do imposto cobrado na operação anterior (IC), embora exista o direito do estabelecimento destinatário (Consulente) ao abatimento do imposto recolhido na operação de transferência pelo estabelecimento remetente, considerando que a Consulente não informa se o benefício fiscal citado na consulta foi concedido conforme disposto no artigo 155, § 2º, incisos I e XII, alínea “g” da CF/1988, informamos que para o referido abatimento no cálculo da substituição tributária deve ser observado o Comunicado CAT-36/2004 que, com base no artigo 36, § 3º, da Lei 6.374/1989, esclarece que o crédito do imposto correspondente à entrada de mercadoria remetida a estabelecimento localizado em território paulista, por estabelecimento localizado em outra unidade federada que se beneficie de incentivos fiscais cujas concessões foram realizadas sem a observância da legislação de regência do ICMS, somente será admitido até o montante em que o imposto tenha sido efetivamente cobrado pela unidade federada de origem.

11.1. Nesse contexto, cabe esclarecer que o Convênio ICMS 190/2017, de 15 de dezembro de 2017, alterado pelo Convênio ICMS 35/2018, de 3 de abril de 2018, que dispõe sobre a remissão de créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, bem como sobre as correspondentes reinstituições, traz, em suas cláusulas, algumas condições e prazos para a convalidação dos benefícios. Assim, somente após o cumprimento das condições e dos prazos estabelecidos no aludido Convênio ICMS 190/2017 pelos Estados é que os benefícios fiscais concedidos em desacordo com a CF/1988 poderão ser redimidos.

11.2. Registre-se, ainda, que a Lei Complementar nº 24/1975 prevê que a não observância das regras ali consagradas, segundo o seu artigo 8º, inciso I, "acarretará, cumulativamente: I - a nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria; e II - a exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a ineficácia da lei ou ato que conceda remissão do débito correspondente".

12. Quanto ao questionamento do subitem 5.2, em virtude da aplicação do regime de substituição tributária pelo artigo 426-A do RICMS/2000 citado no item 9 acima, este resta prejudicado.

13. Por fim, caso já tenham sido efetuadas operações em desacordo com a presente resposta, a Consulente deverá buscar orientação junto ao Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades quanto aos procedimentos necessários para a regularização da situação, podendo se valer do instituto da denúncia espontânea do artigo 529 do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.