Ementa

ICMS – Recusa de recebimento por estabelecimento paulista, de mercadoria adquirida de estabelecimento de outro Estado - Depósito em transportadora paulista – Entrega em estabelecimento paulista do novo adquirente.

I. Empresa de transporte que mantém em seu estabelecimento mercadoria cuja entrega foi recusada é considerada depositária para todos os efeitos legais,

II. A remessa para depósito em estabelecimento de terceiro (que não armazém geral), bem como a saída desta mercadoria depositada são hipóteses de incidência do ICMS (artigo 2º, inciso I, do RICMS/2000).

III. A saída de depositário para adquirente, ambos estabelecidos em São Paulo, é considerada operação interna, mesmo com depositante de outro estado, uma vez que, no momento de realização da venda, a mercadoria já se encontra neste Estado.

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade a “fabricação de adubos e fertilizantes, exceto organo-minerais” (CNAE 20.13-4/02) relata situação em que certo fornecedor do Estado de Goiás efetuou venda para estabelecimento situado no Estado de São Paulo e que este adquirente recusou a mercadoria. Diante de tal situação o fornecedor informou à Consulente que poder-lhe-ia efetuar a venda desta mercadoria recusada, e que se encontrava na transportadora estabelecida em São Paulo, e que tal operação estaria acobertada pelo Parecer da Secretaria da Fazenda de Goiás n° 1.608/2008-GPT, anexado à Consulta. Acrescenta que tal procedimento contido no parecer é aceito em outros Estados.

2. Para realizar a operação pretendida o fornecedor de Goiás:

2.1. “[...] emite nota fiscal de venda para o estabelecimento da Consulente em SP, com CFOP n° 6.101/6.102, com impostos, quando devido, e menciona em dados adicionais ‘a mercadoria já está com a transportadora, em razão do desfazimento do negócio pela recusa do recebimento da mercadoria pelo destinatário (nota fiscal nº _____) parecer n. 1608/2008-GPT’”;

2.2. “[...] emite nota fiscal de entrada/devolução da primeira venda efetuada do cliente que recusou a mercadoria para anular a operação, com CFOP n° 2.949, com impostos, se devidos. Em dados adicionais menciona o número da Nota Fiscal da primeira venda e o parecer n. 1608/2008-GPT”.

3. Por fim, a Consulente indaga: “sendo que a operação descrita acima não traz prejuízo ao erário do Estado de São Paulo, a mesma poderia ser aplicada pelo Estado de São Paulo nas seguintes situações:”

3.1. “fornecedor estabelecido em Goiás e clientes estabelecidos em SP?”;

3.2. “fornecedor estabelecido em São Paulo e clientes estabelecidos em Goiás?”.

Interpretação

4. Inicialmente, cabe apontar que, pelo que entendemos, o Parecer da Secretaria da Fazenda de Goiás n° 1.608/2008-GPT, elaborado mediante demanda do setor de laticínios, refere-se a situação excepcional e peculiar em que um retorno poria em risco a própria carga específica de laticínios, por ter alto risco quanto ao seu perecimento, o que não aparenta ocorrer, a nosso ver, com adubos e fertilizantes, mercadoria objeto do negócio da Consulente.

5. Além disso, cabe-nos informar que os procedimentos descritos pela Consulente, em que a mercadoria remetida em operação interestadual e recusada permanece em posse de terceiro diferente do destinatário, sem que este seja considerado depositário, não têm amparo nas normas tributárias relativas ao ICMS vigentes no momento. A remessa para depósito em estabelecimento de terceiro (que não armazém geral), caso da transportadora, bem como a saída de mercadoria depositada nesta em retorno ao estabelecimento fornecedor ou com destino a outro estabelecimento, são hipóteses de incidência do ICMS (artigo 2º, inciso I, do RICMS/2000), independentemente da natureza jurídica civil que possa respaldar o eventual contrato de depósito e guarda (artigo 2º, §4º, do RICMS/2000).

5.1. São responsáveis pelo pagamento do imposto devido o armazém geral ou o depositário a qualquer título, no caso em questão, a transportadora, na saída ou na transmissão de propriedade de mercadoria depositada por contribuinte de outro Estado, e, solidariamente, no recebimento ou na saída de mercadoria sem documentação fiscal (artigo 11, inciso I, do RICMS/2000).

5.2. Ressaltamos, nessa linha, que o local da operação, para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, em se tratando de mercadoria, é onde ela (mercadoria) se encontre, no momento da ocorrência do fato gerador (no caso, a saída da mercadoria), nos termos do artigo 23, I, "a" da Lei nº 6.374/89.

5.3. Além disso, a transportadora, em virtude das operações de circulação de mercadorias que realizar, estará sujeita ao cumprimento das obrigações principal e acessórias previstas na legislação tributária paulista, entre outras, a de emitir Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, ou Nota Fiscal Eletrônica-NFe, se estiver obrigada, para acobertar a saída de mercadorias do seu  estabelecimento. Esta saída da mercadoria para a Consulente configura uma operação interna, e não uma operação interestadual. Isto porque, no momento de realização da venda à Consulente, a mercadoria já se encontra neste Estado. No relato, a Consulente informa que seu fornecedor emite Nota Fiscal de venda utilizando os CFOPs 6.101/6.102, o que estaria, a princípio, incorreto.

5.4. Acresce notar, também, que, havendo cobrança de preço relativamente ao depósito das mercadorias, tal valor integra, também, o custo das mercadorias saídas, e, em consequência, a base de cálculo do ICMS (§ 1º do artigo 24 da Lei nº 6.374/89).

6. Por não haver elementos suficientes e necessários que nos permitam alcançar um completo e correto entendimento da operação, a análise da operação de saída da transportadora, operação interna, foi feita apenas em tese. Uma vez que não há documentação fiscal hábil que acoberte o depósito da mercadoria na transportadora, a mesma não pode movimentá-la para terceiros sem autorização e, para esta ocorrência pontual e específica, ela deve procurar o posto fiscal a que estiver vinculada para justificar a posse das mercadorias e, se for o caso, ter a operação pretendida validada.

7. Superada esta questão, após tomadas as medidas necessárias, considerando que se trata de situação pontual e excepcional, a Consulente pode efetuar a aquisição das mercadorias enviadas a terceiro e por este recusada, e que ainda estejam com a transportadora.

8. Atentamos para o fato de que todos os envolvidos, incluindo a Consulente, devem se certificar do efetivo cumprimento das obrigações principal e acessórias. Se chamados à fiscalização, caberá a estes a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da regularidade da operação efetivamente praticada.

9. Havendo possibilidade de que tais operações ocorram com frequência, vez que o procedimento normal de retorno ao Estado de origem não é prático e nem econômico, dada a falta de previsão legal para a situação apresentada, caso seja do seu interesse, o fornecedor da Consulente poderá pleitear Regime Especial, instrumentalizado nos termos dos artigos 479-A e seguintes do RICMS/2000, combinado com a Portaria CAT 43/2007, a fim de que seja analisada pelo órgão competente, segundo os critérios de conveniência e oportunidade, a viabilidade de sua concessão.

10. Vale lembrar que a solicitação de regime especial deve ser protocolizada no Posto Fiscal de vinculação do contribuinte e dirigida à Diretoria Executiva da Administração Tributária – DEAT, à qual se subordina a Assistência de Regimes Especiais, competente para “analisar a viabilidade da adoção, pelos contribuintes, de procedimentos especiais relativos às obrigações tributárias” (artigo 38 do Decreto nº 60.812/14). Tal regime especial deve ser convalidado nas duas Unidades Federadas envolvidas, Goiás e São Paulo.

11. Acerca da mesma operação, com origem em São Paulo e destino para Goiás, a princípio, não vislumbramos a legitimidade da Consulente para a formulação de tal questão, uma vez que a Consulente se identifica como adquirente potencial da mercadoria remetida de Goiás para São Paulo, e não o contrário.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.