Ementa

ICMS – Substituição tributária – Operações com produtos alimentícios - Redução de base de cálculo do artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000 – Empresa remetente optante pelo regime do Simples Nacional e empresa destinatária tributada pelo regime periódico de apuração.

I. Nas operações com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária e arroladas no artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000, realizadas por estabelecimento fabricante com destino a contribuinte paulista tributado pelo regime periódico de apuração (RPA), a redução de base de cálculo do imposto não se aplica sobre a base de cálculo prevista para a operação ou prestação sujeita à substituição tributária no cálculo do imposto a ser retido por essa sistemática (artigo 51, parágrafo único do RICMS/2000), por não ser a redução de base de cálculo do artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000 aplicável até o consumidor final.

II. No caso de a empresa substituta ser optante pelo regime do Simples Nacional, para o cálculo do imposto da operação subsequente da mercadoria sujeita à substituição tributária deve ser obedecido o disposto no artigo 268, § 2º, item 1, do RICMS/2000.

III. Não se aplica a redução de base de cálculo prevista no artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000 na operação própria praticada por contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - “Simples Nacional” (artigo 51 do RICMS/2000).

IV. Apenas para efeitos de cálculo do imposto referente à substituição tributária, deve ser aplicada a redução de base de cálculo prevista no artigo 39, do Anexo II do RICMS/2000 sobre a base de cálculo da operação própria do substituto tributário da mercadoria, quando o destinatário for tributado pelo regime periódico de apuração (RPA).

Relato

1. A Consulente, optante pelo regime do Simples Nacional (SN) e que exerce a atividade principal de fabricação de massas alimentícias (CNAE 10.94-5/00), relata que comercializa mercadorias para atacadistas e varejistas, tanto também optantes pelo SN como sujeitos ao regime periódico de apuração (RPA), em operações sujeitas à substituição tributária nos termos da alínea “h.2” do item 7 do § 1º do Artigo 313-W do RICMS/2000.

2. Informa que em operação destinada a contribuinte sujeito ao RPA, no cálculo para a cobrança do imposto antecipado, de que trata o item 1 do §2º do artigo 268 do RICMS/2000, o recolhimento é feito de acordo com o artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000, “no que seria, supostamente, o ICMS próprio da indústria que, por ser optante pelo Simples Nacional, utilizamos o valor a deduzir de acordo com o ICMS próprio que seria utilizado na operação própria com base no RICMS/2000” (transcrição ipsis literis do relato) E, para o cálculo do ICMS-ST, aplica sobre a respectiva base de cálculo a alíquota de 18%, pois o benefício da redução da base de cálculo não é aplicável às demais operações.

3. Observa, contudo, que: (i) o disposto no item 1 do § 2º do artigo 268 do RICMS/2000 traz o entendimento de que quando o contribuinte substituto é optante pelo SN, iguala-se às empresas sujeitas ao RPA, utilizando para tanto as mesmas regras previstas no RICMS/2000, deixando de aplicar as regras do Simples Nacional para efetuar o cálculo e recolhimento do ICMS-ST à parte, por guia de recolhimentos especiais, nos termos d a alínea “a” do inciso XIII do §1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 123/2006; e (ii) o artigo 51 do RICMS/2000 exclui a possibilidade da utilização da redução da base de cálculo quando a operação for praticada por empresa optante pelo Simples Nacional, mas não indica impedimento quanto à aplicação da sistemática da substituição tributária nas operações subsequentes com os destinatários RPA.

4. Diante do exposto, indaga se está correto o entendimento quanto à aplicação da substituição tributária nas operações destinadas a contribuintes sujeitos ao RPA, utilizando a redução da base de cálculo prevista no artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000, combinado com o disposto no artigo 268 do RICMS/200, alínea “a”, inciso XIII, § 1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 123/2006 e o parágrafo único do artigo 51 do RICMS/200, ou se não deve aplicar a redução da base de cálculo do ICMS conforme disposto no caput do mesmo artigo 51.

Interpretação

5. Preliminarmente, observamos que o trecho transcrito do relato da Consulente (item 2 supra) não é muito claro quanto ao procedimento adotado no que tange ao cálculo do imposto devido por substituição tributária na situação em tela. De todo modo, tendo em vista que a questão já foi abordada por este órgão consultivo em outras oportunidades, depreende-se que a dúvida envolve a forma correta de cálculo do ICMS-ST por contribuinte substituto optante pelo regime do Simples Nacional, na hipótese em que também há previsão regulamentar de benefício de redução de base de cálculo para a mesma operação.

6. Também adotaremos as premissas de que:

6.1 as mercadorias estão enquadradas na redução de base de cálculo a 12% do artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000;

6.2. as operações objeto desta consulta são todas destinadas a estabelecimentos paulistas (operações internas), tendo em vista que a retenção do imposto antecipado em favor de outro Estado, na condição de substituto tributário, deve observar a legislação do Estado de destino da mercadoria (item 1 do parágrafo único do artigo 261 do Regulamento do ICMS-RICMS/2000). Caso exista dúvida quanto a operações interestaduais, o fisco do Estado de destino da mercadoria deverá ser consultado; e

6.3. a Consulente assume a condição de substituta tributária (nos termos da alínea “h.2” do item 7 do § 1º do Artigo 313-W do RICMS/2000) em todas as operações realizadas, sejam destinadas a estabelecimentos varejistas como atacadistas.

7. Isso posto, julgamos conveniente transcrever o artigo 51 do RICMS/2000, que assim especifica:

“Artigo 51 - Fica reduzida a base de cálculo nas operações ou prestações arroladas no Anexo II, exceto na operação própria praticada por contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - “Simples Nacional”, em conformidade com suas disposições (Lei 6.374/89, art. 5º e Lei Complementar nº 123/06). (Redação dada ao artigo pelo Decreto 54.650, de 06-08-2009; DOE 07-08-2009; efeitos a partir de 01-08-2009)

Parágrafo único - A redução de base de cálculo prevista para as operações ou prestações internas aplica-se, também, no cálculo do valor do imposto a ser recolhido a título de substituição tributária, quando a redução da base de cálculo for aplicável nas sucessivas operações ou prestações até o consumidor ou usuário final. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016).”

8. Já o artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000 determina que o benefício da redução de base de cálculo nele previsto só é aplicável às saídas internas realizadas por estabelecimentos fabricantes e atacadistas das mercadorias ali relacionadas (e não nas sucessivas operações até o consumidor final):

“Artigo 39 (PRODUTOS ALIMENTÍCIOS) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas saídas internas com os produtos alimentícios a seguir indicados, classificados segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado - NBM/SH, realizadas por estabelecimento fabricante ou atacadista, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% (doze por cento) (Lei 6.374/89, art. 112): (Artigo acrescentado pelo Decreto 49.113 de 10-11-2004; DOE 11-11-2004; produzindo efeitos em relação às operações realizadas a partir de 01-12-2004.)”

9. Dessa forma, o benefício fiscal da redução da base de cálculo não poderá ser aplicado sobre a base de cálculo prevista para a operação ou prestação sujeita à substituição tributária no cálculo do imposto a ser retido por essa sistemática, nos termos do parágrafo único do artigo 51 do RICMS/2000, por não ser a redução de base de cálculo do artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000 aplicável até o consumidor final (vide interpretação do item 3 da Decisão Normativa CAT-08/2015).

10. Esclareça-se, ainda, que também não se aplica a redução de base de cálculo prevista no artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000 na operação própria praticada por contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - “Simples Nacional”, conforme o artigo 51 do RICMS/2000 supra.

11. Em função do exposto, a Consulente, na qualidade de fabricante de produtos alimentícios elencados, por sua descrição e classificação na NCM, no artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000, não poderá aplicar a redução de base de cálculo ali prevista no cálculo do imposto devido em sua própria operação de saída (por ser optante pelo regime do Simples Nacional), nem no cálculo do valor do imposto de substituição tributária referente às operações subsequentes até o consumidor final (já que o benefício se aplica apenas à operação realizada por fabricante ou atacadista, não abrangendo toda a cadeia).

12. Assim, a operação de saída será normalmente tributada, sem a aplicação da redução de base de cálculo, sendo o imposto retido antecipadamente na condição de substituto tributário (do regime do Simples Nacional) calculado em observância ao que determina o artigo 268, § 2º, item 1, do RICMS/2000:

“Artigo 268 - O valor do imposto a ser recolhido a título de sujeição passiva por substituição é a diferença entre o valor do imposto calculado mediante aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo prevista para a operação ou prestação sujeita à substituição tributária e o valor do imposto devido pela operação ou prestação própria do remetente (Lei 6.374/89, arts. 2º, § 5º, e 66-D). (Redação dada ao artigo pelo Decreto 54.137, de 17-03-2009; DOE 18-03-2009; Efeitos para os fatos geradores ocorridos desde 1º de janeiro de 2009)

(...)

§ 2° - Na hipótese de o sujeito passivo por substituição tributária estar sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - “Simples Nacional”:

1 - o valor do imposto a ser recolhido a título de sujeição passiva por substituição é a diferença entre o valor do imposto calculado mediante a aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo prevista para a operação ou prestação sujeita à substituição tributária e o valor resultante da aplicação da alíquota interna ou interestadual, conforme o caso, sobre o valor da operação ou prestação própria do remetente; (Redação dada ao item pelo Decreto 54.650, de 06-08-2009; DOE 07-08-2009; efeitos a partir de 01-08-2009).”

13. Portanto, o valor do imposto a ser recolhido a título de sujeição passiva por substituição pela Consulente, no presente caso, será a diferença entre o valor do imposto calculado mediante a aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo prevista para a operação ou prestação sujeita à substituição tributária sem a redução de base de cálculo em tela (utilizando o IVA-ST indicado no item 7.9 do Anexo Único da Portaria CAT-37/2017, considerada a informação apresentada no item 1 desta resposta), e o valor resultante da aplicação da alíquota interna sobre o valor da operação própria da Consulente, devendo ser considerada a referida redução de base de cálculo, apenas para efeito de cálculo do imposto referente à substituição tributária (e não daquele devido pela operação própria da Consulente na qualidade de optante pelo regime do Simples Nacional).

14. O artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea “a”, da Lei Complementar nº 123/2006, lei que rege o Simples Nacional, especifica também que nas operações com mercadorias submetidas à substituição tributária, o substituto tributário, quando for empresa sujeita ao regime do Simples Nacional, deverá calcular e recolher o ICMS devido por substituição tributária separadamente do ICMS devido em sua operação própria, recolhido dentro da sistemática do Simples Nacional:

“Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(...)

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

XIII - ICMS devido:

a) nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, tributação concentrada em uma única etapa (monofásica) e sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto com encerramento de tributação, (...).”

15. Assim, o valor do imposto a ser recolhido a título de sujeição passiva por substituição pela Consulente, no presente caso, será a diferença entre o valor do imposto calculado mediante a aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo prevista para a operação ou prestação sujeita à substituição tributária (utilizando o IVA-ST indicado no item 7.9 do Anexo Único da Portaria CAT-37/2017, considerada a informação apresentada no item 1 desta resposta) sem a redução de base de cálculo em tela, e o valor resultante da aplicação da alíquota interna sobre o valor da operação própria da Consulente, sendo que, apenas para efeito de cálculo do imposto referente à substituição tributária (e não daquele devido pela operação própria da Consulente), deverá ser considerada a referida redução de base de cálculo.

16. A forma de cálculo apresentada no item anterior, decorre do entendimento exposto no item 13 desta resposta, e, procedendo dessa forma, a Consulente continuará recolhendo o imposto devido por suas operações próprias de acordo com as regras próprias do Simples Nacional e, ao mesmo tempo, estará promovendo o pagamento do imposto devido pelas operações subsequentes, na condição de substituto, no mesmo montante que qualquer outra empresa fabricante paulista do mesmo produto, não optante por esse regime, faria.

17. Por fim, informamos que nos termos da alínea “a” do item 2 do § 1º do artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000, a redução da base de cálculo em tela não se aplica às saídas destinadas a contribuinte optante pelo regime do Simples Nacional. Dessa forma, na hipótese do destinatário das operações em tela também estar sujeito ao regramento do Simples Nacional, o cálculo do ICMS-ST deve ser feito normalmente nos termos do artigo 268, § 2º, do RICMS/2000, sem considerar o referido benefício para efeito de cálculo tanto da base de cálculo por substituição tributária como do ICMS próprio a ser utilizado no cálculo do imposto por substituição tributária.

18. Diante do exposto, consideramos respondidas as dúvidas da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.