ICMS – Importação por conta e ordem de terceiros realizada por importador (trading) situado no Estado do Espírito Santo em nome de adquirente paulista – Obrigações acessórias – Protocolo ICMS-23/2009.

I. Na operação de importação por conta e ordem de terceiros realizada por importador (trading) situado no Estado do Espírito Santo em nome de adquirente paulista, o sujeito ativo da operação de importação será o adquirente paulista, sendo o importador responsável pelo recolhimento do imposto ao Estado de São Paulo, por meio de GNRE e calculado mediante aplicação da alíquota interna de São Paulo.

II. Na entrada de mercadoria importada por conta e ordem de terceiros em estabelecimento de adquirente paulista, esse deverá emitir nota fiscal referente à entrada dessa mercadoria, contendo o destaque do valor do imposto e a indicação do CFOP 3.102 ou 3.101, conforme o caso, escriturando-a normalmente no Livro Registro de Entradas.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade de comércio atacadista de máquinas e equipamentos, partes e peças (CNAE 46.69-9/99), relata que irá realizar uma importação por conta e ordem, por meio de trading situada no Estado do Espirito Santo, que possui o beneficio do FUNDAP, (legislação do Estado do Espírito Santo), que tributa as operações de importação desembaraçadas naquele Estado mediante aplicação da alíquota 4%. Informa que tal operação está disciplinada pelo Convênio ICMS-36/2010 e pelo Protocolo ICMS-23/2009, do qual transcreve trechos.

2. Apresenta os seguintes questionamentos envolvendo a referida operação:

2.1. O imposto recolhido por meio de GNRE que, de acordo com seu entendimento fundamentado no Protocolo ICMS-23/2009, deverá ser recolhido ao Estado de origem, deverá ser calculado mediante aplicação da alíquota interna de São Paulo ou de 4% (beneficio FUNDAP), porém com recolhimento ao Estado de São Paulo, ao invés do Espirito Santo?

2.2. A trading deverá, no momento da importação, emitir nota fiscal sem destaque do imposto e indicar somente o CFOP 6.949?

2.3. Ao entrar no estabelecimento paulista, a Consulente deverá que emitir nota fiscal de importação com a indicação do CFOP 3.102/3.101, destacando todos os tributos já recolhidos na importação?

Interpretação

3. Preliminarmente, julgamos conveniente estabelecer algumas definições aplicáveis ao presente caso, com fundamento no Protocolo ICMS-23/2009. Dispõe o § 1º de seu artigo 1º:

"§ 1º Para os efeitos deste protocolo considera-se:

(...)

II - importador por conta e ordem de terceiros, a pessoa jurídica que promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a intermediação comercial;

III - adquirente, a pessoa física ou jurídica que contratar empresa para importar por sua conta e ordem." (grifos nossos)

Nos termos do relato, aplicáveis ao dispositivo transcrito, tem-se claramente que a trading situada no Estado do Espírito Santo é o importador da operação, enquanto a Consulente caracteriza-se como o adquirente da mercadoria importada.

3.1. Ainda em caráter preliminar, observamos que o Convênio ICMS-36/2010, citado pela Consulente, não se aplica ao presente caso. Isso porque o referido convênio autorizou os Estados do Espírito Santo e São Paulo e o Distrito Federal a reconhecer os recolhimentos efetuados em operações de importação por conta e ordem de terceiros realizados em desacordo com o disposto no Protocolo ICMS-23/2009 em período compreendido até maio de 2009. Logo, como a dúvida da Consulente refere-se a operação que ainda será realizada, não cabe a análise do convênio citado para a presente resposta.

4. Estabelecidas essas premissas, transcrevemos a seguir outros trechos do Protocolo ICMS-23/2009 que elucidam os questionamentos apresentados:

“Cláusula primeira Nas operações de importação de bens ou mercadorias do exterior promovidas por estabelecimentos situados no Estado do Espírito Santo ou de São Paulo, por conta e ordem de adquirentes situados no outro Estado, na forma estabelecida na Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, na Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002 e nas Instruções Normativas SRF nºs 225, de 18 de outubro de 2002, e 247, de 21 de novembro de 2002, o recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS relativo à operação deverá ser efetuado pelo estabelecimento importador em favor do Estado de localização do adquirente.

(...)

Cláusula segunda No momento do desembaraço aduaneiro de bem ou mercadoria importada do exterior por conta e ordem de terceiro, o importador deverá:

I - providenciar o recolhimento do imposto devido ao Estado de localização do adquirente, em nome deste, por meio de Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais - GNRE;

II - emitir, concomitantemente:

a) documento fiscal de entrada, sem destaque do imposto;

b) documento fiscal relativo à saída, sem destaque do imposto, para fins de acobertar o trânsito até o adquirente, fazendo referência à GNRE e ao documento previsto na alínea “a”.

Cláusula terceira Tratando-se de importação por conta e ordem de terceiro:

(...)

III - se o adquirente for contribuinte do ICMS, este deverá emitir documento fiscal relativo à entrada, incluindo no seu valor, quando cabível, frete, seguro e demais despesas, com destaque do imposto, se devido, observada a disciplina regulamentar aplicável às entradas decorrentes de importação.

(...)"

5. Do disposto na Cláusula primeira analisada em conjunto com o inciso I da Cláusula segunda, fica claro que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto referente ao desembaraço aduaneiro é do importador, ou seja, a trading situada no Espírito Santo, sendo certo que esse recolhimento, por meio de GNRE, será devido ao Estado de São Paulo. Ou seja, o importador, nesse caso, caracteriza-se como responsável pelo recolhimento do imposto em favor de São Paulo, sendo o adquirente (Consulente) o contribuinte (sujeito ativo) dessa operação. Assim, está incorreto o entendimento apresentado pela Consulente no questionamento do subitem 2.1, uma vez que o imposto não é devido ao Estado “de origem”. E, sendo o imposto devido a São Paulo, deverá ser utilizada a alíquota interna da mercadoria, conforme estabelecido pela legislação paulista. Tal entendimento está em perfeita consonância com o disposto na Decisão Normativa CAT-03/2009 e no Comunicado CAT-37/2010, cuja leitura recomendamos, e que podem ser acessados no endereço www.portal.fazenda.sp.gov.br ("Acesso à Informação"/"Tributos - Legislação, Benefícios e Indicadores"/"Legislação Tributária").

6. Com relação ao questionamento do subitem 2.2, o inciso II da Cláusula segunda dispõe a respeito dos dois documentos fiscais que devem ser emitidos pelo importador (trading), sendo um documento referente à entrada e outro referente à saída da mercadoria, ambos sem o destaque do imposto. Observamos que a manifestação quanto ao cumprimento das obrigações tributárias por parte de contribuinte do ICMS compete ao fisco de seu respectivo Estado, motivo pelo qual este órgão consultivo não se manifestará a respeito das obrigações acessórias relativas à trading. Informamos, contudo, que estivesse a trading situada e território paulista, estaria correta a indicação do CFOP 5.949/6.949 no documento fiscal indicado na alínea “b” do inciso II da Cláusula segunda do Protocolo ICMS-23/2009.

7. Por fim, o documento a ser emitido pela Consulente referente à entrada da mercadoria em seu estabelecimento (inciso III da Cláusula segunda do Protocolo ICMS-23/2009) deverá conter o destaque do valor do imposto e a indicação do CFOP 3.102 ou 3.101, conforme o caso (subitem 2.3), devendo ser escriturado normalmente no Livro Registro de Entradas.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.