Ementa

ICMS – Substituição tributária – Operações com material de construção e congêneres – Operações com equipamentos de proteção individual (EPI).

I. Caracteriza-se como material de construção e congênere, independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de uso em obras de construção civil.

II. Não se aplica o regime da substituição tributária às operações com equipamentos de proteção individual (EPI), classificados no código 3926.90.90 da NCM, por não terem essas mercadorias natureza de material de construção.

Relato

1. A Consulente, situada em outro Estado com inscrição estadual em São Paulo, que exerce a atividade principal de fabricação de máquinas e equipamentos para uso industrial específico (CNAE 28.69-1/00), relata que vem aplicando o regime da substituição tributária nas operações, destinadas a este Estado, com diversas mercadorias classificadas no código 3926.90.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), nos termos do Protocolo ICMS-32/2014. Informa, contudo, que diversos clientes paulistas têm questionado a correção deste procedimento, tendo em vista que, no entendimento deles, as mercadorias não se caracterizam como materiais de construção e congêneres.

2. Tais mercadorias, esclarece a Consulente, são equipamentos de proteção individual (EPI), de uso obrigatório para os trabalhadores da construção civil. Apresenta uma relação com dezenas de mercadorias distintas e um anexo com as respectivas fotografias.

3. Transcreve a Decisão Normativa CAT-06/2009 e apresenta os seguintes questionamentos:

3.1. As operações destinadas ao Estado de São Paulo com produtos classificados no código 3926.90.90 da NCM, utilizados exclusivamente como EPI de uso dos trabalhadores em qualquer atividade, inclusive na construção civil, estão sujeitas ao regime da substituição tributária, conforme o Protocolo ICMS-32/2014?

3.2. A expressão “uso em obras referidas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000”, contida no item A.1 da Decisão Normativa CAT-06/2009, refere-se apenas aos materiais que serão incorporados a obra de construção civil, como exemplo, areia, cimento, tijolos e ferro?

3.3. Se a resposta ao questionamento anterior for positiva, o fato da referida Decisão Normativa ser anterior ao Protocolo ICMS-32/2014 surte os efeitos legais para a não aplicação da substituição tributária?

Interpretação

4. Preliminarmente, observamos que, apesar da Consulente não ter sido expressa nesse sentido, presume-se que a eventual aplicabilidade do regime da substituição tributária fundamenta-se no disposto no item 13 do § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000, transcrito a seguir:

"Artigo 313-Y - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXXIII, e 60, I):

(...)

III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado. (Inciso acrescentado pelo Decreto 55.000, de 09-11-2009; DOE 10-11-2009)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

13 - outras obras de plástico, para uso na construção, 3926.90; (Redação dada ao item pelo Decreto 61.983, de 24-05-2016; DOE 25-05-2016; Efeitos a partir de 01-01-2016).”

5. Ademais, ainda em caráter preliminar, são necessários alguns comentários a respeito da apresentação das mercadorias objeto desta consulta. Esclarecemos que a classificação de mercadorias de acordo com a NCM é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB), de forma que, tendo a Consulente eventual dúvida sobre a classificação fiscal de determinado produto, deve dirimi-la através de consulta dirigida à repartição da SRFB do seu domicílio fiscal. Nesse sentido, diante das informações apresentadas, a aplicabilidade da substituição tributária não pode ser conclusivamente aferida com relação às seguintes mercadorias:

5.1. “tela metálica” e “”, tendo em vista a classificação apontada (código 3926.90.90) englobar “obras de plástico”;

5.2. “pá antifaiscante”, tendo em vista que a previsão contida no item 4 do § 1º do artigo 313-Z3 do RICMS/2000 (“4 - pás, alviões, picaretas, enxadas, sachos, forcados e forquilhas, ancinhos e raspadeiras; machados, podões e ferramentas semelhantes com gume; tesouras de podar de todos os tipos; foices e foicinhas, facas para feno ou para palha, tesouras para sebes, cunhas e outras ferramentas manuais para agricultura, horticultura ou silvicultura, 8201;”) poder ser, em tese, adequada para englobar tal mercadoria.

5.3. “lona plástica naylon”, tendo em vista que a previsão contida no item 8 do § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000 (“8 - veda rosca, lona plástica para uso na construção, fitas isolantes e afins, 39.19, 39.20 e 39.21;”) poder ser, em tese, adequada para englobar tal mercadoria.

5.4. Portanto, a resposta aqui apresentada, especificamente nos itens 7 a 9 infra, será aplicável, em relação a essas três mercadorias, apenas em tese, adotando-se como pressuposto de validade que tais classificações estejam corretas e, de fato, essas mercadorias estejam englobadas pela descrição e classificação contidas no item 13 do § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000. Caso a Consulente deseje obter deste órgão consultivo um parecer conclusivo quanto a essas mercadorias, deverá apresentar nova consulta, observando o disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000 e incluindo parecer da SRFB quanto à correção da classificação fiscal indicada.

6. Já com relação às mercadorias "placa externa especial", "grampo multiuso", "abraçadeira nylon", "elo 6mm para corrente plástica" e “ventosa simples”, informamos que não foi possível a este órgão consultivo identificar precisamente suas formas de utilização, sendo apenas a foto ilustrativa insuficiente para essa finalidade. O mesmo é aplicável à mercadoria "speedglas 9000D", que foi apenas citada na relação de mercadorias mas sem constar foto no anexo. Com relação a esses casos, a Consulente deverá observar o disposto na Decisão Normativa CAT-06/2009 para definir a sua caracterização, ou não, como material de construção ou congênere ou, se preferir um parecer conclusivo, apresentar nova consulta, também nos termos dos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, indicando suas formas de utilização.

7. Superadas essas questões preliminares, observamos que não obstante a classificação fiscal relativa a essas mercadorias corresponder àquela contida no item 13 do §1° do artigo 313-Y do RICMS/2000, este órgão consultivo já manifestou entendimento de que a natureza dos produtos em questão não é a de material de construção, mas sim, de equipamento de proteção. E o fato de um determinado equipamento de segurança e proteção ser utilizado no âmbito da construção civil não o transforma, necessariamente, em um material de construção (com base na Decisão Normativa CAT-06/2009), não sendo aplicável às suas operações destinadas a estabelecimento paulista, portanto, o regime de substituição tributária.

8. Todavia, é importante frisar que a incorporação de determinado produto a obras de construção civil não é a única condição para sua caracterização como material de construção civil e congêneres, muito embora, na maior parte dos casos, ela ocorra. O entendimento apresentado quanto à natureza dos equipamentos de proteção individual decorre da própria redação do item 13 do § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000 que, ao não listar de forma expressa a quais obras de plástico faz referência, confere margem interpretativa à sua correta aplicação no que concerne ao termo “para uso na construção”. Analisando a classificação fiscal apontada no item 13 do § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000 (subposição 3926.90 da NCM), verifica-se nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH) que ali são incluídos, dentre diversas outras obras de plástico (que não podem ter uso na construção civil), também parafusos, porcas, arruelas (anilhas) e artigos análogos, de uso geral e que podem ter uso na construção civil. Ou seja, neste caso, o termo “outras obras de plástico, para uso na construção” deve ser interpretado no sentido de abarcar materiais de construção que possam ser incorporados em obras de construção civil.

9. Portanto, em resposta ao questionamento principal apresentado, informamos que não se aplica o regime da substituição tributária, previsto no artigo 313-Y do RICMS/2000 e no Protocolo ICMS-32/2014, às operações realizadas pela Consulente, destinadas a contribuinte paulista, com as mercadorias "escudo Celeron", "visor articulado", "protetor facial T2000", "placa ATP 51X108 para máscara", "máscara advanced visor fixo", "máscara Celeron visor fixo", "cone CG 50007 laranja/branco", "suporte com visor incolor", "máscara super preta fixo CC", "máscara auto escurecimento", "suporte CG 10",  "tela tapume (50 X 1,20M)", "pedestal plástico preto/amarelo CG-90" , "protetor facial incolor com abafador CG108", "cortina rolo 2MMX200MMX50M", "corrente plástica preta/amarela. 6MM", "lavador emergência olhos", "cavalete piso escorregadio", "barreira pantográfica", "cortina laranja", "protetor auricular CG-38S", "visor incolor suporte capacete", "abafador de ruídos CG-109"', "suporte máscara solda v. fixo", "tela guarda corpo 50X1,20M" e "cone pvc CG75 laranja refletivo", classificadas no código 3926.90.90 da NCM, por terem natureza de equipamento de proteção individual (EPI) e, por esse motivo, não se caracterizarem como materiais de construção e congêneres.

10. Diante do exposto, consideramos respondidas as dúvidas da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.