ICMS – Emenda Constitucional nº 87/15 – Diferencial de Alíquotas.

I. Nas saídas de mercadoria de estabelecimento localizado em outra unidade federada com destino a consumidor final localizado neste Estado, não contribuinte do imposto, será aplicável a alíquota interestadual na saída do estabelecimento remetente e caberá a ele a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (diferencial de alíquotas).

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE, é "77.32-2/01 - Aluguel de máquinas e equipamentos para construção sem operador, exceto andaimes", e que tem como atividade secundária "42.11-1/01 - Construção de rodovias e ferrovias", apresenta a seguinte consulta: "Empresa com CNAE 77.32.2-01 (aluguel de máquinas e equipamentos para construção) quando vai adquirir ativo imobilizado (máquina fresadora Wirtgen) de outro Estado, deve pagar o diferencial de alíquota? Informo ainda que, a empresa é optante pelo simples nacional, adquire as máquinas para locar para obras."

Interpretação

2. Ressalte-se, inicialmente, que a Consulente não informa em seu relato se é empresa contribuinte ou não do ICMS, informação essencial para uma resposta conclusiva ao questionamento apresentado.

3. Nesse ponto é importante informar que o entendimento esposado por este órgão consultivo é de que as empresas de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, mesmo que estejam obrigadas a se inscrever no cadastro de contribuintes deste Estado, caracterizando-se, portanto, como não contribuintes do imposto (exceto se fornecerem mercadorias, para emprego na obra, por ela produzidas fora do local da correspondente prestação do serviço de construção civil).

4. No mesmo sentido, a atividade de locação, quando realizada nos exatos termos do Código Civil (artigos 565 e 569, inciso IV), também está fora do campo de incidência do ICMS.

4.1 Entretanto, na hipótese de uma empresa se utilizar indevidamente da denominação de "locação" para operações que seriam na verdade compra e venda (venda a prazo, ou a contento, ou com outra cláusula especial), ficará sujeita ao imposto estadual.

5. Sendo assim, a presente resposta adotará como premissa, tendo em vista as atividades constantes de seu Cadesp, que a Consulente não é contribuinte do ICMS, depreendendo-se que a opção pelo Simples Nacional refere-se aos demais tributos a que está sujeita.

5.1 Caso não seja essa, exatamente, a situação da Consulente, deverá apresentar nova consulta em que apresente a matéria de fato questionada de forma completa e exata, conforme exigido pelo artigo 513, inciso II, alínea "a", do Regulamento do ICMS deste Estado (RICMS/2000).

6. Isso posto, transcrevemos abaixo o inciso XVII e o § 5º do artigo 2º e o § 6º do artigo 36, ambos do RICMS/2000:

"Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:

(...)

XVII - na saída de mercadoria ou bem de estabelecimento localizado em outra unidade federada com destino a consumidor final não contribuinte localizado neste Estado;

(...)

§ 5º - Nas hipóteses dos incisos VI, XIV, XVII e XVIII, será devido a este Estado o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual."

"Artigo 36 - O local da operação ou da prestação, para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

(...)

§ 6º - Nas saídas de mercadoria de estabelecimento localizado em outra unidade federada com destino a consumidor final localizado neste Estado, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto será:

1 - do destinatário, caso o mesmo seja contribuinte do imposto;

2 - do remetente, caso o destinatário não seja contribuinte do imposto." (g.n.)

7. Portanto, nas saídas de mercadoria de estabelecimento localizado em outra unidade federada com destino a consumidor final localizado neste Estado, não contribuinte do imposto, será aplicável a alíquota interestadual na saída do estabelecimento remetente e caberá a ele a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (diferencial de alíquotas), nos termos do artigo 35 das Disposições Transitórias do RICMS/2000.

8. Sendo assim, quando a Consulente (empresa não contribuinte do imposto) adquirir mercadorias para o ativo imobilizado da empresa, de fornecedores localizados em outro Estado, seus fornecedores deverão recolher o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual (diferencial de alíquotas), nos termos do artigo 35 das Disposições Transitórias do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.