Ementa

ICMS – Venda de bacalhau – Aplicação de redução de base de cálculo disposta no Anexo II do RICMS/2000 ou do diferimento do imposto previsto no artigo 391 do RICMS/2000.

I – Aplica-se o diferimento disposto no artigo 391 do RICMS/2000, ao produto “bacalhau salgado” até o momento em que ocorra alguma das situações descritas nos incisos de I a IV do mesmo artigo.

II - Na impossibilidade da aplicação do diferimento do imposto, referente às saídas do produto “bacalhau salgado”, poderá aplicar-se uma das duas reduções de base de cálculo dispostas nos artigos 3º ou 39 do Anexo II do RICMS/2000.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal é “fabricação de produtos de carne” (CNAE 10.13-9/01), e tem como uma de suas atividades secundárias o “comércio atacadista de produtos alimentícios em geral” (CNAE 46.39-7/01), informa que é importadora do produto “bacalhau salgado”, cujo código da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM é 0305.62.00, e possui dúvida com relação à aplicação da legislação tributária, tendo em vista existirem 3 artigos que tratam do supracitado produto, conforme trecho, da consulta, transcrito abaixo:

“- Seção XIII - Artigo 391 do RICMS. Nosso item se enquadra por ser um item congelado e salgado;

- Anexo II - Artigo 39 - Inciso I que reduz a base de calculo onde a alíquota efetiva é de 12%, pois nosso item se enquadra no inciso I que se refere ao capitulo 03 da tabela TIPI e

- Artigo 3º - Anexo II - Livro VI do RICMS que reduz a base de calculo onde a alíquota efetiva é de 7%, pois nosso item se enquadra como um produto da cesta básica “

2. Por fim, informa que, por orientação de sua consultoria tributária, está aplicando o diferimento disposto no artigo 391 do RICMS/2000.

Interpretação

3. Inicialmente, cabe mencionar que a presente resposta parte do pressuposto de que o produto “bacalhau salgado”, adquirido pela Consulente, encontra-se em um dos estados mencionados no caput do artigo 391 do RICMS/2000, que disciplina o diferimento do lançamento do imposto incidente nas operações com pescados, bem como corretamente classificado na NCM.

4.Isso posto, vamos transcrever o artigo 391 do RICMS/2000, para análise:

“Artigo 391 - O lançamento do imposto incidente nas operações com pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, fica diferido para o momento em que ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8º, XVII, redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I):

I - sua saída para outro Estado;

II - sua saída para o exterior;

III - sua saída do estabelecimento varejista;

IV - a saída dos produtos resultantes de sua industrialização”

5. Como se observa do texto legal, o imposto devido das operações com o produto comercializado pela Consulente fica diferido até o momento em que ocorra alguma das situações dispostas nos incisos I a IV. Desta forma, a Consulente, sendo estabelecimento atacadista, e não dando ocorrência a nenhuma das situações trazidas pelos quatro incisos do artigo 391do RICMS/2000 , poderá , sim, aplicar o diferimento, conforme orientação recebida de sua consultoria tributária.

6. Caso a operação de saída do “bacalhau salgado” recaia sobre algum dos incisos do artigo 391 do RICMS/2000, fica a Consulente impossibilitada de aplicar o diferimento, podendo, nesta situação, aplicar alguma das duas reduções de base de cálculo dispostas nos artigos 3º ou 39, ambos do Anexo II do RICMS/2000. Neste ponto, vale transcrevermos ambos os artigos:

“ANEXO II - REDUÇÕES DE BASE DE CÁLCULO

Artigo 3° - (CESTA BÁSICA) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas operações internas com os produtos a seguir indicados, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7% (sete por cento) (Convênio ICMS-128/94, cláusula primeira):

(...)

VIII - pescados, exceto crustáceos e moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos;”

(...)

§ 2° - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo à entrada de mercadoria, bem como à correspondente prestação de serviço de transporte, quando destinar-se a integração ou consumo em processo de industrialização das mercadorias indicadas nos incisos I a XII, XXII e seguintes. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 62.244, de 01-11-2016; DOE 02-11-2016).”

“Artigo 39 (PRODUTOS ALIMENTÍCIOS) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas saídas internas com os produtos alimentícios a seguir indicados, classificados segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado - NBM/SH, realizadas por estabelecimento fabricante ou atacadista, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% (doze por cento)

I - peixes e crustáceos, moluscos e outros invertebrados aquáticos do capítulo 3

(...)

§ 1º - A redução de base de cálculo prevista neste artigo:

1 - não se aplica, em qualquer caso, aos produtos:

a) não destinados à alimentação humana;

b) Revogada pelo Decreto 52.957, de 05-05-2008; DOE 06-05-2008; Efeitos para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de maio de 2008.

b) sujeitos ao regime de substituição tributária;

c) contemplados neste regulamento com qualquer outro benefício fiscal;

2 - não se aplica à saída destinada a:

a) estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - “Simples Nacional”; (Redação dada à alínea pelo Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007)

a) estabelecimento enquadrado como beneficiário do regime tributário atribuído à microempresa e empresa de pequeno porte;

b) consumidor final;

3 - não poderá ser cumulada com qualquer outro benefício fiscal;

4 - fica condicionada à regular apresentação pelo contribuinte remetente de informações econômico-fiscais, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda.

§ 2º - Não se exigirá o estorno proporcional do crédito do imposto relativo às mercadorias beneficiadas com a redução de base de cálculo prevista neste artigo. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 50.436 de 28-12-2005; DOE 29-12-2005; efeitos a partir de 29-12-2005)”.

7. Como se verifica, o produto comercializado pela Consulente se enquadra nas duas situações de redução de base de cálculo, podendo, desta forma, a Consulente optar pela aplicação de um dos dois artigos, quando der saída de sua mercadoria sem o diferimento do imposto. Neste ponto, chama-se atenção para o parágrafo segundo de ambos os artigos, que dispõe sobre a manutenção dos créditos referentes à entrada do produto.

8. Com essas considerações, conclui-se que não há nenhum conflito entre as normas da legislação tributária paulista. Em termos práticos, a Consulente deve, então, no momento em que der saída ao “bacalhau salgado”, verificar a incidência de alguma das situações trazidas pelos incisos I a IV do artigo 391 do RICMS/2000, e, na impossibilidade de aplicação do diferimento do imposto, poderá aplicar a redução de base de cálculo que lhe for mais conveniente, dentre as dispostas no artigo 3º e 39 do Anexo II do RICMS/2000, observando sempre as restrições impostas pela legislação.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.