RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 168, de 16 de Maio de 2012

ICMS - Substituição Tributária - Operações com o produto "repelente de insetos utilizado com caráter de inseticida para aplicação pessoal, diretamente na epiderme" - A responsabilidade pelo enquadramento do produto na classificação da NBM/SH é do próprio contribuinte e a competência para sanar eventuais dúvidas é da Secretaria da Receita Federal do Brasil - Se o produto estiver classificado sob o código 3808.91.99 da NBM/SH, não se aplica a substituição tributária prevista no artigo 313-K do RICMS/2000 por não se caracterizar como produto de limpeza - Se classificado sob o código 3304.99.90 da NBM/SH, aplica-se a substituição tributária prevista no artigo 313-E do RICMS/2000, por estar arrolado no item 8 de seu § 1º ("outros produtos de beleza ou de maquilagem preparados e preparações para conservação ou cuidados da pele, 3304.99.90").

1. A Consulente, que informa ter por objeto social as atividades de importação, exportação, industrialização, distribuição e comercialização varejista e atacadista de cosméticos, saneantes, produtos para saúde e correlatos, repelentes de insetos, inseticidas e outros de finalidade idêntica, "sendo que a industrialização dos produtos comercializados pela Sociedade advém de terceiros", formula a presente Consulta, nos seguintes termos:

"A Consulente é responsável pela industrialização do repelente de insetos "xxx", utilizado com caráter de inseticida para aplicação pessoal, diretamente na epiderme (...)

(...)

Isto posto, levando-se em consideração a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias baseada no Sistema Harmonizado - NBM/SH, a qual constitui a NCM - Nomenclatura Comum do Mercosul, para fins de classificação fiscal das mercadorias, o que afeta diretamente suas tributações, bem como as informações obtidas por meio de consulta e pesquisa a diversos órgãos e seus posicionamentos, a Consulente entendeu por bem classificar mencionado produto pelo NCM 3808.91.99 (relativo a outros inseticidas a base de outros produtos) (...).

(...)

Além destas regras, levou-se em conta o posicionamento da Secretaria da Receita Federal do Brasil ("SRF") sobre o assunto, a qual tem considerado o produto como inseticida, para todos os efeitos fiscais, mesmo quando aplicável na pele de seres humanos.

(...)

Entretanto, sem prejuízo do quanto exposto, verificou-se que o fato de o produto "xxx" ser de aplicação na pele de seres humanos, sua classificação perante a Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA é de produto cosmético (...)

(...)

Desta forma, questiona-se qual a classificação fiscal mais adequada e que deverá ser adotada pela Consulente na comercialização do referido produto, sobretudo para fins de retenção e recolhimento do imposto, tendo em vista que com as alterações introduzidas pela Portaria CAT-93, de 29.06,2011, a partir de 1° de maio de 2012 o Índice de Valor Adicionado Setorial ("IVA-ST") previsto para os produtos classificados na posição 3808.9199 será de 56,45% e para a posição 3304.99.90 será 32,24%, nos termos da Portaria CAT n° 19/2012, o que interfere na composição da base de cálculo do tributo e, consequentemente, no valor a ser recolhido.

Por estas razões, formula-se a presente Consulta para que seja esclarecido:

1) Conforme a Tabela TIPI, bem como as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado - NESH, no tocante à classificação fiscal de mercadorias, tendo em vista todas as informações trazidas, qual seria a classificação fiscal correta pra o produto "xxx" (repelente de insetos para uso diretamente na epiderme): 3304.99.90 - cosméticos - outros produtos de beleza ou de maquilagem preparados e preparações para conservação ou cuidados da pele (exceto medicamentos), incluídas as preparações antissolares e os bronzeadores; preparações para manicuras e pedicuros; ou 3808.91.99 - inseticidas - outros inseticidas, cuja base e foram não foram especificados? e

2) Qual IVA-ST deverá ser aplicado: o da classificação 3808.91.99, poderá ser aplicado o IVA-ST, trazido pela Portaria CAT-93/2011, de 56,45% ou o de 32,24%, nos termos da Portaria CAT n°19/2012?" .

2. Inicialmente, observamos que:

2.1 a responsabilidade pelo enquadramento do produto na classificação da NBM/SH é do próprio contribuinte e a competência para sanar eventuais dúvidas é da Secretaria da Receita Federal do Brasil;

2.2 a Portaria CAT-93, de 29/06/2011, mencionada pela Consulente, foi revogada, a partir de 01/05/2012, pela Portaria CAT-52/12, de 24/04/2012, a qual estabelece, atualmente, a base de cálculo na saída de produtos de limpeza arrolados no § 1º do artigo 313-K do RICMS/2000;

2.3 a substituição tributária prevista no artigo 313-K do RICMS/2000 é aplicável, exclusivamente, às saídas de estabelecimento responsável pela retenção do imposto (indicado no inciso I, II ou III do citado artigo) de mercadorias arroladas no seu § 1º, por suas descrições e classificações na NBM/SH, e que se caracterizem como produtos de limpeza;

2.4. para efeito da aludida substituição tributária, caracteriza-se como produto de limpeza a mercadoria que possa ser utilizada com essa finalidade, independentemente da destinação a ser dada a ela por seu adquirente final, ou seja, os produtos que tenham mais de uma forma possível de utilização e uma delas, ainda que minoritária, seja a limpeza são considerados produtos de limpeza para fins de aplicação da substituição tributária;

2.5. tendo em vista que a Consulente informa que o produto por ela comercializado trata-se de repelente de insetos utilizado com caráter de inseticida para aplicação pessoal, diretamente na epiderme, entendemos que não se trata de produto de limpeza.

3. Sendo assim, informamos que caso o produto descrito como "repelente de insetos utilizado com caráter de inseticida para aplicação pessoal, diretamente na epiderme", estiver classificado sob o código 3808.91.99 da NBM/SH, não há como aplicar a substituição tributária prevista no artigo 313-K do RICMS/2000, por não se caracterizar como produto de limpeza.

4. Por outro lado, caso o referido produto esteja classificado sob o código 3304.99.90 da NBM/SH, aplica-se a substituição tributária prevista no artigo 313-E do RICMS/2000, que trata das operações com produtos de perfumaria, por estar arrolado no item 8 de seu § 1º:

"Artigo 313-E - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, art. 8°, XXIX, e § 8°, 1):

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.

III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado. (Inciso acrescentado pelo Decreto 55.000, de 09-11-2009; DOE 10-11-2009)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nos seguintes códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

8 - outros produtos de beleza ou de maquilagem preparados e preparações para conservação ou cuidados da pele, 3304.99.90;

(...)"

5. Relativamente ao IVA-ST aplicável, informamos que atualmente a Portaria CAT-19, de 24/02/2012, estabelece a base de cálculo do imposto na saída de produtos de perfumaria e de higiene pessoal, a que se referem os artigos 313-F e 313-H do RICMS/2000.

6. O artigo 1º da citada Portaria CAT-19/2012 prevê a aplicação do IVA-ST relacionado em seu Anexo Único, no entanto, frisamos que no caso de operações realizadas entre estabelecimentos de empresas interdependentes deverá ser aplicado o IVA-ST mencionado em seu § 1º:

"Artigo 1°- No período de 1º de março de 2012 a 30 de abril de 2013, a base de cálculo para fins de retenção e pagamento do imposto relativo às saídas subseqüentes das mercadorias arroladas no § 1° dos artigos 313-E e 313-G do RICMS, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, será o preço praticado pelo sujeito passivo, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor adicionado calculado mediante a multiplicação do preço praticado pelo Índice de Valor Adicionado Setorial - IVA-ST relacionado no Anexo Único.

§ 1º - Nas seguintes hipóteses deverá ser aplicado o percentual de 177,19% (cento e setenta e sete inteiros e dezenove centésimos por cento):

1 - quando não houver a indicação do IVA-ST específico para a mercadoria no Anexo Único;

2 - nas operações realizadas entre estabelecimentos de empresas interdependentes.

§ 2° - para fins do disposto no § 1°, consideram-se estabelecimentos de empresas interdependentes quando:

1 - uma delas, por si, seus sócios ou acionistas, e respectivos cônjuges e filhos menores, for titular de mais de 50% (cinqüenta por cento) do capital da outra;

2 - uma delas tiver participação na outra de 15% (quinze por cento) ou mais do capital social, por si, seus sócios ou acionistas, bem assim por intermédio de parentes destes até o segundo grau e respectivos cônjuges, se a participação societária for de pessoa física (Lei federal 4.502/64, art. 42, I, e Lei federal 7.798/89, art. 9°);

3 - de ambas, uma mesma pessoa fizer parte, na qualidade de diretor, ou sócio com funções de gerência, ainda que exercidas sob outra denominação (Lei federal 4.502/64, art. 42, II);

4 - uma tiver vendido ou consignado à outra, no ano anterior, mais de 20% (vinte por cento), no caso de distribuição com exclusividade em determinada área do território nacional, e mais de 50% (cinqüenta por cento), nos demais casos, do volume das vendas dos produtos tributados, de sua fabricação ou importação (Lei federal 4.502/64, art. 42, III);

5 - uma delas, por qualquer forma ou título, for a única adquirente, de um ou de mais de um dos produtos industrializados ou importados pela outra, ainda quando a exclusividade se refira à padronagem, marca ou tipo do produto (Lei federal 4.502/64, art. 42, parágrafo único, "a");

6 - uma vender à outra, mediante contrato de participação ou ajuste semelhante, produto tributado que tenha fabricado ou importado (Lei federal 4.502/64, art. 42, parágrafo único, "b");

7 - uma delas locar ou transferir à outra, a qualquer título, veículo destinado ao transporte de mercadoria;

8 - uma mesma pessoa fizer parte de ambas, na qualidade de diretor ou sócio com funções de gerência, ainda que exercidas sob outra denominação.

(...)" (grifos nossos)

6.1. Saliente-se que as Portarias que estabelecem bases de cálculo para fins de retenção e pagamento do imposto relativo às saídas subsequentes de mercadorias sujeitas ao regime jurídico da substituição tributária são constantemente atualizadas, uma vez que o IVA-ST aplicável é calculado pela Secretaria da Fazenda com base na média ponderada dos preços a consumidor final usualmente praticados no mercado, conforme previsto no artigo 43 do RICMS/2000, de modo que a Consulente deve atentar para eventuais alterações relativamente aos IVA’s-ST aplicáveis aos produtos que comercializa.

7. Concluindo, informamos que o produto "repelente de insetos utilizado com caráter de inseticida para aplicação pessoal, diretamente na epiderme", comercializado pela Consulente, somente estará sujeito ao regime jurídico da substituição tributária caso esteja classificado sob o código 3304.99.90 da NBM/SH (artigo 313-E, § 1º, item 8, do RICMS/2000), hipótese em que deverá ser aplicado o IVA-ST previsto na Portaria CAT-19/2012, observado o disposto no item 6 e no subitem 6.1 desta resposta.

8. Em face do exposto, consideramos esclarecida a dúvida da Consulente relativamente ao IVA-ST aplicável ao produto em questão. Lembramos, outrossim, que se a Consulente tiver dúvida quanto à correta classificação fiscal do produto repelente de insetos utilizado com caráter de inseticida para aplicação pessoal, diretamente na epiderme, deverá formular consulta à Secretaria da Receita Federal do Brasil, conforme expusemos no subitem 2.1 desta resposta.