Ementa

ICMS – Emenda Constitucional 87/2015- Venda para Sociedade de Economia Mista, localizada em outro Estado - Entrega em filial em Estado diverso.

I – Na venda de mercadoria para não contribuinte localizado em outro Estado, com entrega de mercadoria em Estado diverso, entendemos que o Diferencial de Alíquota deve ser recolhido para o Estado do destino físico da mercadoria, conforme Emenda Constitucional 87/2015 e Convênio ICMS 93/2015.

II – Quando o adquirente for Sociedade de Economia Mista, não contribuinte, não cabe, por analogia, adotar procedimento descrito no artigo 129-A do RICMS/2000.

III – No caso de adquirente e destinatário final da mercadoria estarem localizados em outras unidades da federação, sugere, esta Consultoria Tributária, que seja formulada consulta aos demais fiscos envolvidos.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal é a “fabricação de outras máquinas e equipamentos de uso geral não especificados anteriormente, peças e acessórios” (CNAE 28.29-1/99), informa que pretende realizar venda de mercadorias a Sociedade de Economia Mista, não contribuinte do ICMS, com sede no Estado do Pará. Ocorre que, por solicitação do próprio adquirente, as vendas serão realizadas para a matriz, localizada no Pará, porém as entregas das mercadorias serão realizadas nas filias, que se localizam em vários Estados diferentes (Acre, Amazônia, Maranhão, Rondônia e Tocantins).

2. Em seguida, afirma saber que deve recolher o ICMS no momento da entrega efetiva e, juntamente, recolher o diferencial de alíquota (DIFAL) para cada Estado de destino, e questiona se pode tratar essa operação de maneira análoga à operação descrita no artigo 129-A do RICMS/2000.

Interpretação

3. De início, cabe transcrever o artigo 129-A do RICMS:

“Artigo 129-A - A entrega de bens e mercadorias adquiridos por órgãos ou entidades da Administração Publica Direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como suas autarquias e fundações, poderá ser feita diretamente a outros órgãos ou entidades, indicados pelo adquirente, observando-se o disposto neste artigo.”

4. Através da leitura do artigo, observa-se que o mesmo atinge apenas órgãos ou entidades da administração direta, autarquias e fundações, deixando de fora as demais entidades da administração indireta, tais sejam as empresas públicas e sociedades de economia mista.

5. Desta forma, não há que se falar em utilização do artigo 129-A do RICMS/2000 para respaldar a operação descrita pela Consulente, seja essa a venda de mercadorias para Sociedade de Economia Mista, não contribuinte, com entrega em Estado diverso do adquirente.

6. Quanto ao recolhimento do DIFAL para o Estado de destino da mercadoria, pode-se afirmar que está correto o entendimento da Consulente, tendo em vista as mudanças trazidas pela Emenda Constitucional 87/2015, que foram ratificadas através das cláusulas primeira e segunda do Convênio ICMS 93/2015:

“Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.

Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:

I - se remetente do bem:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;

b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”;

(...)”

7. Vale lembrar que a Consulente deverá recolher parte desse diferencial para o Estado de São Paulo, nos termos do artigo 36 das Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS.

8. Quanto à operação a ser realizada, apesar da situação descrita pela Consulente não se enquadrar no artigo 129-A, dentro do Estado de São Paulo, não existe impedimento à venda realizada para matriz, com entrega de mercadorias em uma de suas filiais, conforme se observa no artigo 125, parágrafo 4º, do RICMS/2000.

“Artigo 125 - O contribuinte, excetuado o produtor, emitirá Nota Fiscal:

(...)

§ 4º - A entrega de mercadoria remetida a contribuinte deste Estado poderá ser feita em outro estabelecimento pertencente ao mesmo adquirente, quando, cumulativamente:

1 - ambos os estabelecimentos do adquirente estiverem situados neste Estado”;

9. Entretanto, é importante ressaltar que, considerando que o adquirente e o destinatário físico da mercadoria estão localizados em outras unidades da federação, escapa à competência deste órgão consultivo manifestar-se de forma conclusiva sobre o assunto. Nesse sentido, sugerimos à Consulente que formule consulta aos demais fiscos envolvidos.

10. Por fim, o CFOP a ser utilizado, tratando-se de mercadoria de produção própria, é o 6.107 (“Venda de produção do estabelecimento, destinada a não contribuinte”) ou o 6.108 (“Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, destinada a não contribuinte”) quando a mercadoria tiver sido adquirida de outro estabelecimento.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.