Ementa

ICMS – Emenda Constitucional 87/2015 – Operação de venda interestadual para empresa de construção civil contribuinte do ICMS no Estado de destino.

I. As empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, mas do ISSQN. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem tais empresas sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado, para cumprimento de obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária de cada unidade da Federação. Esse entendimento já está consolidado antes mesmo da promulgação da Emenda Constitucional nº 87/2015 e permanece inalterado.

II. Conforme se verifica, da análise da cláusula segunda em conjunto com a cláusula sexta do Convênio ICMS nº 93/2015, deve ser observada a legislação do Estado destinatário da mercadoria para o recolhimento do diferencial de alíquotas ali previsto, sendo assim, deve prevalecer o entendimento do Estado de destino acerca do tema.

III. O Estado de São Paulo sequer é signatário do Convênio ICMS nº 137/2002, motivo pelo qual tais determinações não produzem efeitos em relação ao Estado de São Paulo.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE, é a de “20.29-1/00 - Fabricação de produtos químicos orgânicos não especificados anteriormente”, relata que “desenvolve a atividade de indústria e distribuição de produtos asfálticos tendo como seus principais clientes, empresas de construção civil e órgãos públicos estaduais, como a DER e também prefeituras municipais, e o Departamento Nacional de Infraestrutura e Transporte – DNIT”.

2. Cita a Emenda Constitucional 87/2015 e informa que está enfrentando problemas quanto à definição contraditória de contribuinte existente entre o Estado de Santa Catarina e de São Paulo.

3. Ressalta que o problema é que o vendedor/remetente da mercadoria deve observar se o destinatário da mercadoria é ou não contribuinte do ICMS com base na legislação do Estado destinatário da mercadoria nos termos da cláusula sexta do convênio ICMS nº 93 de 17/09/2015, transcrita abaixo:

“Clausula sexta O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade de destino do bem ou serviço.

Parágrafo único. As unidades federadas de destino podem dispensar o contribuinte de obrigações acessórias, exceto a emissão de documento fiscal.”

4. Informa que “o assunto é de extrema relevância, pois há Estados que entendem que as empresas de construção civil, independente de terem outras atividades sujeitas ao ICMS, são consideradas contribuintes do ICMS para fins de exigência e cobrança do Diferencial de alíquotas, e outros Estados não. Como exemplos de contribuintes temos o Estados signatários do Convênio ICMS 137/2002, por exemplo, quando o Estado destinatário fornece o ‘atestado de contribuinte’, e entre outros como é também o caso de Santa Catarina, que determina que toda pessoa inscrita no cadastro de contribuintes é contribuinte do ICMS”.

5. A Consulente cita a RC nº 728/2010 para demonstrar o entendimento de São Paulo acerca do assunto, bem como a Resolução Normativa nº 76/2014, e as RC nº 47/2014, 127/2016 e 82/2016 do Estado de Santa Catarina para mostrar o entendimento diverso daquele Estado.

6. Conclui dizendo que “nos parece que a condição de ser contribuinte ou não do ICMS para as empresas de construção civil, não depende somente da previsão da legislação de um Estado e ou da mesma possuir inscrição Estadual, mas sim, que ela deve executar atividade econômica sujeita de fato ao imposto estadual. Não nos parece que clausula sexta do convenio ICMS nº 93, teria o condão de altear as disposições da lei complementar 87/1996, que determina quem é contribuinte do ICMS, pois inclusive o judiciário já determinou que os Estados não podem exigir ICMS das empresas de construção civil através de convênio”.

7. Em razão do exposto, indaga:

7.1. “O Estado de São Paulo, na vigência da Emenda Constitucional no 87/2015, ainda entende, em regra, que as empresas que desempenham atividade de construção civil, ainda são consideradas não contribuintes do ICMS? Sim ou não porquê?”;

7.2. “A empresa de construção civil, que também realiza outras atividades sujeitas ao ICMS (exceção), ao adquirir o asfalto para suas obras realizadas neste Estado, estará sujeita ao recolhimento do Diferencial de alíquotas do ICMS destas aquisições? Será ela a responsável pelo recolhimento do diferencial de alíquotas a este Estado? Se sim ou não porquê?”;

7.3. “Nas operações e prestações, ocorridas já na vigência da emenda constitucional no 87/2015, o vendedor estabelecido neste Estado, deve observar somente a legislação e ou entendimento do Estado de destino da mercadoria, para definir se o destinatário é ou não contribuinte do ICMS, para fins de atribuir a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquotas? Sim ou não porquê? Neste caso observar as operações com origem em São Paulo e destino em Santa Catarina”.

7.4. “O atestado de contribuinte previsto no convênio 137/2002, e ou a inscrição Estadual do destinatário no cadastro de contribuintes do Estado de destino, são documentos e ou elementos suficientes para que nas vendas interestaduais às empresas de construção civil, elas sejam consideradas contribuintes do ICMS e para tanto, ficando elas, responsáveis pelo recolhimento do diferencial de alíquotas? Se sim ou não por quê?”.

Interpretação

8. Inicialmente, em resposta à indagação contida no subitem 7.1 retro, informamos que esta Consultoria Tributária já manifestou seu entendimento em diversas situações no sentido de que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, mas do ISSQN. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem tais empresas sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado, para cumprimento de obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária de cada unidade da Federação. Esse entendimento já está consolidado antes mesmo da promulgação da Emenda Constitucional nº 87/2015 e permanece inalterado.

9. Quanto à segunda indagação, informamos que a situação trazida à análise não condiz com o relato apresentado, ou seja, não foram apresentados dados acerca da situação fática que demonstre que a Consulente tenha legitimidade para realizar a pergunta, conforme artigo 510 do RICMS/2000, tendo em vista que não é empresa de construção civil. A Consulente cita ainda que suas operações ocorrem com diversos Estados, contudo apresenta indagação apenas acerca do Estado de Santa Catarina.

10. Com relação à indagação reproduzida no subitem 7.3 retro, transcrevemos trecho da cláusula segunda do Convênio ICMS 93/2015 para análise:

“Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:

I - se remetente do bem:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;

b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”;”

11. Conforme se verifica, da análise da cláusula segunda em conjunto com a cláusula sexta do Convênio ICMS nº 93/2015, deve ser observada a legislação do Estado destinatário da mercadoria para o recolhimento do diferencial de alíquotas ali previsto, sendo assim, deve prevalecer o entendimento do Estado de destino acerca do tema.

12. Quanto à última indagação trazida pela Consulente, informamos que o Estado de São Paulo sequer é signatário do Convênio ICMS nº 137/2002, motivo pelo qual tais determinações não produzem efeitos em relação ao Estado de São Paulo.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.