Ementa

ICMS – Fornecimento de toners e cartuchos a serem utilizados em equipamentos locados – Estoque em operação de incorporação.

I. O fornecimento dos toners e cartuchos a serem utilizados em equipamentos locados encontra-se sujeito à tributação por ICMS por não serem, em si, objeto de locação. Os toners e cartuchos são consumidos e exauridos em benefício do locatário do equipamento, portanto, em desacordo com as normas civis de locação (art. 565 a 578 do Código Civil).

II. Para a legislação do ICMS, não importa o modelo comercial adotado para a reestruturação da sociedade (cisão, fusão, incorporação, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento. Não há incidência do imposto estadual, e nem acarreta a necessidade de emissão de Nota Fiscal, quando o estabelecimento for transferido na sua integralidade (artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996).

Relato

1. A Consulente, por sua CNAE (47.51-2/01), comerciante varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática, ingressa com sucinta consulta questionado, em suma, se na transferência de titularidades dos ativos há incidência do ICMS e se há necessidade de emissão de Notas Fiscais.

2. Nesse contexto, a Consulente informa que atua no ramo de locação de equipamentos (impressoras), de modo que todo seu estoque de cartuchos e toners são utilizados como insumos dos equipamentos locados. Desse modo, entende que esses insumos utilizados na locação de bens não são vendidos, e, assim, estão inclusos no objeto do contrato de locação dos equipamentos e são enviados como remessa e sem cobrança.

3. Isso posto, relata que fará incorporação de outra empresa, que atua no mesmo ramo de atividade, havendo dúvida quanto ao procedimento para transferência desses insumos, envolto no processo de incorporação.

4. Sendo assim, esclarece que, para operacionalizar a incorporação, foi criada uma nova sociedade empresarial e que as atividades dessa nova empresa continuarão sendo exercidas na mesma planta da incorporada, de modo que não haverá mudança de endereço (ou seja, permanecerá no mesmo local físico que a empresa incorporada).

5. Entretanto, indaga se haverá incidência do ICMS na operação e se há necessidade de emissão de Nota Fiscal no processo de transferência de titularidade dos estoques e ativos da empresa incorporada para a incorporadora.

Interpretação

6. Primeiramente, antes de adentrar nos questionamentos efetuados, cumpre registrar que esta Consultoria Tributária tem adotado o entendimento de que a remessa de cartuchos e toners a serem utilizados em equipamento locado tem natureza diversa de locação e, portanto, devem ser tributados pelo ICMS (nesse sentido, vide Respostas à Consulta nºs 10344/2016 e 11509/2016, disponíveis no site: www.fazenda.sp.gov.br, módulos "legislação"/"tributária"/"pesquisa").

7. Isso porque, em que pese o fornecimento dos toners e cartuchos estar envolto à locação de equipamentos, tratam-se de negócios jurídicos distintos, cada qual com seu devido tratamento tributário. Com efeito, embora o equipamento principal possa estar locado, os toners e cartuchos serão consumidos e exauridos em benefício do locatário do equipamento, portanto, em completo desacordo com as normas civis de locação (art. 565 a 578 do Código Civil). E tanto são consumidos e exauridos em benefício do locatário do equipamento que é usual que no modelo negocial sejam cobradas quantias monetárias em função de impressos e cópias (resultantes do uso dos toners e cartuchos). Dessa feita, a remessa de toners e cartuchos trata-se de efetiva circulação de mercadoria, sujeita às regras gerais do ICMS, sendo que, em eventual modelo negocial que torne impossível a identificação do valor da operação de fornecimento dos toners e cartuchos, devem ser utilizadas as regras de determinação da base de cálculo do artigo 38 do RICMS/2000.

8. Sendo assim, como a Consulente vem procedendo de forma diversa do descrito, deverá procurar o Posto Fiscal a que estiverem vinculadas as atividades a fim de regularizar seus procedimentos, podendo, assim, se valer do instituto da denúncia espontânea previsto no artigo 529 do RICMS/2000.

9. Isso posto, em relação aos questionamentos decorrentes do processo de incorporação, é importante destacar que, em regra, os negócios jurídicos que envolvem transformação na natureza e na forma de sociedades não estão diretamente afetos às questões tributárias pertinentes ao ICMS, pois cuidam de questões civis, ligadas ao patrimônio social e não à circulação de mercadorias. Isso não significa, contudo, que em todas as situações em que o patrimônio, integral ou parcialmente, passa de uma para outra empresa, nova ou preexistente, não haja situação que configure hipótese de incidência do ICMS.

10. Com efeito, para a legislação do ICMS, não importa o modelo comercial adotado para a reestruturação da sociedade (cisão, fusão, incorporação, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento.

11. Nesse contexto, salienta-se que o artigo 3°, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996, estabelece que não incide o ICMS sobre operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie.

11.1 Portanto, nota-se que para que não incida o imposto o estabelecimento, como unidade autônoma que é, deve ser transferido na sua integralidade, permanecendo íntegra a sua individualidade.

11.2 Sendo assim, a transferência integral de estabelecimento, ou seja, aquela na qual o estabelecimento sucessor continuará desenvolvendo as atividades no mesmo local, com os mesmos ativos, os mesmos estoques, etc., é hipótese de transferência de titularidade de estabelecimento, conforme prevê o artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996 e, consequentemente, não está sujeita ao ICMS e nem acarreta a necessidade de emissão de Nota Fiscal.

12. Sendo esse o caso, a mudança de titularidade deve ser comunicada à Secretaria da Fazenda (inciso I e parágrafo único do artigo 25 do RICMS/2000) e, em virtude dos procedimentos decorrentes do sistema de cadastro sincronizado de contribuintes da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo e da Secretaria da Receita Federal, realizados eletronicamente, a alteração de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda – CNPJ acarreta, necessariamente, alteração da Inscrição Estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS (vide artigo 12, incisos I, “c” e “d”, e III, “b”, do Anexo III da Portaria CAT-92/1998).

13. Se o estabelecimento a ser incorporado possuir créditos de ICMS em sua escrita fiscal, a incorporadora terá direito a tais créditos na escrita fiscal desse mesmo estabelecimento, após incorporado, pois passam a pertencer a ela, visto que se tornará a nova titular do estabelecimento.

14. No entanto, como o estabelecimento incorporado terá um novo número de inscrição estadual, para que tais créditos possam ser devidamente transferidos, tendo em vista a vedação prevista no artigo 69, II, do RICMS/2000 (“é vedada a restituição ou a autorização para aproveitamento, de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades de qualquer estabelecimento”), a Consulente deverá obter orientação junto ao Posto Fiscal quanto aos procedimentos a serem seguidos, relativamente à transferência dos créditos existentes na escrita fiscal do estabelecimento incorporado para a escrita fiscal do novo titular (conforme previsto no §2º do artigo 15 do RICMS/2000, “entende-se como autônomo cada estabelecimento do mesmo titular, ainda que simples depósito”).

15. Sugere-se, por cautela, que não sejam encerradas as atividades do estabelecimento incorporado antes de obter a orientação necessária quanto aos créditos existentes na escrita fiscal, considerando o disposto no inciso II do artigo 69 do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.