ICMS – Perda em decorrência de perecimento, deterioração, furto, roubo ou extravio no transporte – Remessa interestadual – Impossibilidade de escrituração de Nota Fiscal de “devolução de simbólica”.

I. Quando há recebimento da mercadoria em quantidade menor do que a indicada na Nota Fiscal (valor a maior), o destinatário realizará o registro nos livros fiscais pelo valor das mercadorias efetivamente recebidas (aproveitando o crédito do imposto correspondente ao que foi recebido) e comunicará ao fornecedor a ocorrência.

II. Ocorre o fato gerador do ICMS na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte (artigo 2º, inciso I, do RICMS/2000). Assim, tratando-se de mercadoria que perecer, deteriorar-se ou for objeto de furto, roubo ou extravio, após a saída do estabelecimento remetente, o imposto deve ser recolhido normalmente.

Relato

1. A Consulente, por sua CNAE (20.99-1/99), fabricante de produtos químicos, ingressa com consulta questionando, em suma, a possibilidade de escrituração de Nota Fiscal de devolução simbólica emitida por estabelecimento situado em outra unidade da federação, para regularização de Nota Fiscal recebida com quantidade inferior ao nela consignada e para aproveitamento de crédito de ICMS sobre essa diferença.

2. Nesse contexto, a Consulente informa que vende para estabelecimentos situados em outras unidades federadas. Com efeito, relata que, para regularização de Notas Fiscais emitidas com quantidade a maior, algumas unidades federadas preveem a emissão de Nota Fiscal de "Devolução Simbólica" (e cita como exemplo os Estados do Rio de Janeiro e de Pernambuco).

3. Diante disso, a Consulente expõe que apresenta dificuldade para a obtenção da “Declaração” prevista no artigo 166 do Código Tributário Nacional e exigida na legislação do Estado de São Paulo, principalmente na Portaria CAT nº 83/1991, para o aproveitamento do crédito.

4. Sendo assim, indaga:

4.1. Se pode aceitar a Nota Fiscal de “Devolução Simbólica”?

4.2. Se, aceitando a Nota Fiscal de “Devolução Simbólica”, pode apropriar o crédito?

4.3. Não podendo aceitar a Nota Fiscal de “Devolução Simbólica” qual procedimento deve ser adotado na regularização da Nota Fiscal emitida com quantidade a maior?

5. Por fim, informa que quando da saída das mercadorias da empresa remetente, a quantidade consignada em Nota Fiscal e aquela pesada em balança são idênticas. Portanto, as diferenças ocorrem quando do recebimento no destinatário, que alega haver diferença na quantidade recebida.

Interpretação

6. De plano, ressalta-se que pelo que pudemos depreender do relato da Consulente, a diferença entre a quantidade que consta na Nota Fiscal e na conferência física só é constada no estabelecimento do destinatário, de tal forma que adotamos como premissa que a diferença ocorre em razão de perecimento, deterioração, furto, roubo ou extravio no trajeto ao destinatário.

7. Prosseguindo, salienta-se que o aludido procedimento de emissão de Nota de devolução simbólica não encontra abrigo no âmbito da legislação paulista do ICMS, não podendo ser seguido pelo contribuinte paulista, no caso, a Consulente.

8. Isso decorre da limitação de competência de cada Estado da Federação para legislar somente no âmbito de seu espaço territorial o que, por via de consequência, delimita também o seu poder de jurisdição.

8.1. Ainda por essa razão, quando qualquer Estado pretender atribuir obrigação tributária, principal ou acessória, a pessoas localizadas fora dos limites de seu território, deve celebrar convênio com os Estados da situação dessas pessoas (art. 102 da Lei 5.172/1966 - CTN; art. 155, §2º, I, e XII, "g", da Constituição Federal).

9. Com efeito, para o deslinde da questão, esclareça-se que este órgão consultivo, em diversas outras oportunidades, exarou o entendimento de que deve ser seguido o seguinte procedimento: quando o destinatário recebe mercadoria em quantidade menor do que a indicada na Nota Fiscal (na qual consta valor a maior):

9.2.1. O estabelecimento destinatário:

a) Ao receber as mercadorias, deve lançar a Nota Fiscal respectiva no livro "Registro de Entradas", pelo valor das mercadorias efetivamente recebidas e creditar-se do correspondente imposto (sendo defeso aproveitar-se da diferença relativa a mercadorias não entradas em seu estabelecimento, conforme § 5º do artigo 61 do RICMS/2000);

b) Na coluna "Observações", do livro "Registro de Entradas", à altura dos lançamentos, fará as necessárias anotações. Imediatamente, através de correspondência, deve comunicar ao fornecedor a ocorrência, pondo em relevo esse procedimento.

9.2.2. O estabelecimento remetente:

a) Ao receber o comunicado do cliente comprador, se as partes chegarem a um acordo pela complementação das mercadorias faltantes, para cobrir o valor cobrado, constante da Nota Fiscal, deve o fornecedor remeter as referidas mercadorias e emitir Nota Fiscal pela diferença excedente encontrada, com remissão ao documento fiscal originário e com recolhimento do imposto;

b) Caso não interesse ao vendedor, por qualquer motivo, enviar mercadorias correspondentes àquela diferença, as partes deverão se compor no que diz respeito às diferenças cobradas a maior.

10. Sendo assim, ao fornecedor paulista assistiria o direito de requerer restituição do ICMS pago a mais na operação anterior se fosse caso de erro na emissão da Nota Fiscal, consignando quantidade superior ao efetivamente praticado na operação, isso é, Nota Fiscal em desacordo com a quantidade de mercadoria saída do estabelecimento remetente.

11. No entanto, não é o que ocorre no presente caso.

12. Com efeito, conforme entendimento reiterado deste órgão consultivo, ocorre o fato gerador do ICMS na saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, mesmo que essa mercadoria não chegue ao destinatário.

13. Nesse sentido, preconiza o artigo 2º, inciso I, do RICMS/2000, que ocorre o fato gerador do imposto “na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”.

14. Portanto, tratando-se de mercadoria que perecer, deteriorar-se ou for objeto de furto, roubo ou extravio, após a ocorrência do fato gerador, o imposto deve ser recolhido normalmente. E, sendo assim, não há que se falar em cancelamento de Nota Fiscal de saída e nem sequer emissão de Nota Fiscal de entrada simbólica com o estorno dos respectivos débito e crédito.

15. Oportunamente, esclareça-se que apenas nos casos de a mercadoria perecer, deteriorar-se ou for objeto de roubo, furto ou extravio no próprio estabelecimento, ou seja, sem ter ocorrido sua saída, fato gerador do ICMS, é que o contribuinte deve realizar o estorno do imposto de que se tiver creditado (inciso I do artigo 67 do RICMS/2000) e observar os procedimentos disciplinados no artigo 125, VI, “a”, § 8º, do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.